Notwendige Verteidigung: Pflichtverteidigerprüfung bei Verbrechensverdacht in der Hauptverhandlung

Im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen den Preher Wolfgang ██ ██████, dort geboren am █████ 1933, wegen Freiheitsberaubung

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Dezember 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. [REDACTED] in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 28. Mai 1956, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Krefeld zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen gemeinschaftlich mit dem Mitangeklagten ███ und einer dritten, nicht bekannten Person begangener Freiheitsberaubung zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten verurteilt worden. Strafaussetzung zur Bewährung hat das Landgericht abgelehnt. Mit der Revision macht er Verletzung des § 140 Abs. 2 StPO und des sachlichen Rechts geltend.

Die Verfahrensrüge hat Erfolg.

Dem Angeklagten war in der Anklage und im Eröffnungsbeschluss gemeinschaftliche Freiheitsberaubung (Vergehen nach §§ 239, 47 StGB) zur Last gelegt worden. In der Hauptverhandlung wies ihn der Vorsitzende gemäß § 265 Abs. 1 StPO darauf hin, dass er unter Umständen auch wegen versuchter Notzucht nach §§ 177, 43 StGB bestraft werden könne, belehrte ihn jedoch nicht über sein Recht, gemäß § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, und bestellte ihm auch nicht von Amts wegen gemäß § 140 Abs. 2 StPO einen Verteidiger.

Auch wenn sich erst in der Hauptverhandlung ergibt, dass ein Verbrechen im Sinne von § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO in Frage kommt, so ist der Angeklagte über sein Recht, die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, zu belehren (BGHSt 1, 302 und 4 StR 553/51 vom 12. September 1951 in LM Nr. 2 zu § 140 StPO). Der Verfahrensverstoß, der darin liegt, dass der Vorsitzende den Angeklagten darüber nicht belehrt hat, ist von der Revision nicht gerügt. Zwar wird als verletzt in der Revisionsbegründungsschrift neben Absatz 2 des § 140 StPO auch Absatz 1 dieser Vorschrift angeführt. Damit soll jedoch ersichtlich nur darauf hingewiesen werden, dass auch § 140 Abs. 2 StPO einen Fall der notwendigen Verteidigung regelt.

Die Revision trägt vor, dem rechtsunkundigen Angeklagten, der 23 Jahre alt, bisher noch nicht bestraft und noch nie vor Gericht aufgetreten sei, hätte bei der Schwere der ihm zur Last gelegten Tat und bei der gesamten Sachlage gemäß § 140 Abs. 2 StPO von Amts wegen ein Pflichtverteidiger bestellt werden müssen; spätestens hätte dies geschehen müssen, als er in der Hauptverhandlung darauf hingewiesen wurde, dass er unter Umständen wegen eines Verbrechens nach §§ 177, 43 StGB bestraft werden könne. Sie macht ferner geltend, weder die Akten noch das Urteil ergäben, dass der Vorsitzende die Frage geprüft habe, ob dem Angeklagten nach § 140 Abs. 2 StPO ein Verteidiger zu bestellen sei. Es sei daher davon auszugehen, dass er sich keine Gedanken darüber gemacht habe. Auch dies sei ein Verstoß gegen § 140 Abs. 2 StPO.

Die Bestellung eines Verteidigers nach § 140 Abs. 2 StPO steht allerdings im Ermessen des Gerichts. Es liegt deshalb kein die Revision begründender Mangel vor, wenn das Gericht nach sorgfältiger Prüfung des Sachverhalts die Bestellung nicht für nötig hält. Das bedeutet aber nicht, dass die Ausübung des Ermessens in dem Sinne willkürlich wäre, dass es an keine Schranken gebunden und der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen wäre. Schon das Reichsgericht hat ausgesprochen, dass das Gericht die Bestellung nicht etwa aus rein äußerlichen, persönlichen oder sonst unsachlichen Gründen ablehnen und ferner die Vorschrift des § 140 Abs. 2 StPO (damals § 141) nicht völlig außer Acht lassen darf. Es hat deshalb einen die Revision begründenden Verfahrensmangel auch darin erblickt, dass das Gericht sich überhaupt keine Gedanken darüber gemacht hat, ob von Amts wegen ein Verteidiger zu bestellen sei, obwohl ein Anlass dazu bestand (RGSt 68, 35; 74, 304/306). Dieser Rechtsprechung ist der Senat in dem Urteil 2 StR 435/52 vom 28. Oktober 1952 (= LM Nr. 6 zu § 140 StPO) und der frühere 3. Strafsenat in dem Urteil 3 StR 434/55 vom 19. Januar 1956 gefolgt. Der Senat hat in dem angeführten Urteil ferner ausgesprochen, dass der Vorsitzende sein Ermessen nicht sorgfältig ausübt, wenn er bei der Entscheidung über die Beiordnung eines Verteidigers nicht alle Gesichtspunkte in Erwägung zieht, aus denen nach § 140 Abs. 2 StPO die Beiordnung geboten sein kann. Ein Ermessensfehler liegt danach vor, wenn der Vorsitzende die Frage, ob ein Verteidiger zu bestellen sei, nicht unter dem Gesichtspunkt der Schwere der Tat oder der Schwierigkeit der Rechtslage geprüft hat, obwohl die Umstände dazu drängten. Auch der 5. Strafsenat nimmt für das Revisionsgericht die Befugnis in Anspruch zu prüfen, ob das Landgericht die Grenzen des pflichtmäßigen Ermessens überschritten hat, indem es keinen Verteidiger beiordnete, und sieht diesen Fall für gegeben, wenn die Beiordnung unter den Gesichtspunkten des § 140 Abs. 2 StPO objektiv geboten war (BGHSt 6, 199 und 7, 69/72).

Bei der Entscheidung dieser Frage ist nach der Ansicht des 5. Strafsenats auch zu beachten, dass in Strafsachen, die vor dem Landgericht im ersten Rechtszug verhandelt werden, dem Angeklagten nur eine Tatsacheninstanz zur Verfügung steht und dass die Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Landgericht in der Regel voraussetzt, dass die Sache entweder von besonderer Bedeutung ist oder die Strafgewalt des Amtsgerichts übersteigt. Ob daraus mit dem 5. Strafsenat zu folgern ist, dass in Strafkammersachen des ersten Rechtszuges nur selten von der Bestellung eines Verteidigers abgesehen werden darf, kann im vorliegenden Falle dahin gestellt bleiben. Denn es lagen hier gewichtige Gründe für eine besonders sorgfältige Prüfung der Frage, ob ein Verteidiger zu bestellen sei, vor.

Im Laufe der Hauptverhandlung hatte sich die Möglichkeit ergeben, dass die Tat des Angeklagten sich als ein Verbrechen der versuchten Notzucht erweisen werde. Der Angeklagte hätte nach § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO durch einen entsprechenden Antrag die Bestellung erzwingen können. Diese Veränderung der Sachlage wog so schwer, dass, selbst wenn der Angeklagte auf Belehrung von seinem Antragsrecht nach § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO keinen Gebrauch gemacht hätte, die Prüfung geboten gewesen wäre, ob ihm ein Verteidiger von Amts wegen zu bestellen sei. Dazu kommt, dass das Landgericht, wie das Urteil ausführt, die Untersuchung auch darauf erstreckt hat, ob der Tatbestand des versuchten Raubes gegeben sei. Mit diesem Verdacht hatte sich unter den gegebenen Umständen der weitere Verdacht des Verbrechens nach § 316a StGB verbinden müssen, das mit Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, in besonders schweren Fällen mit lebenslangem Zuchthaus bedroht ist. Das Landgericht hält für möglich, dass der Mitangeklagte ███ mit seiner Einlassung, sie hätten mit den beiden Frauen den Geschlechtsverkehr ausüben wollen, nur die vorhandene Raubabsicht habe verdecken wollen, erachtet aber das Beweismaterial nicht für ausreichend, um die Angeklagten eines versuchten Raubes zu überführen. Der Umstand, dass das Gericht nicht darauf hingewiesen hat, dass auch eine Verurteilung wegen versuchten Raubes in Frage kommen könne, und dass es die damit zusammenhängende Möglichkeit der Anwendung des § 316a StGB offenbar nicht in die Betrachtung einbezogen hat, ändert nichts an der objektiven Bewertung der Tat und der Sach- und Rechtslage. Schließlich konnte ins Gewicht fallen, dass der Angeklagte jung und rechtsunkundig war und zum ersten Male vor Gericht stand und dass der schwer kriminelle Mittäter ██████, dessen Angaben für die Beurteilung des Tatanteils des Angeklagten von Bedeutung gewesen sind, einen Pflichtverteidiger hatte.

Alle diese Umstände drängten dazu, die Frage der Bestellung eines Verteidigers für den Angeklagten mit besonderer Sorgfalt zu prüfen.

Nach § 141 Abs. 2 StPO ist, wenn sich erst später, d. h. nach den in § 141 Abs. 1 Satz 1 StPO angegebenen Zeitpunkten, herausstellt, dass ein Verteidiger notwendig ist, er sofort zu bestellen. Das war hier der Zeitpunkt, als das Landgericht die Untersuchung auf versuchte Notzucht ausdehnte und den Angeklagten darauf hinwies, dass er unter Umständen wegen dieses Verbrechens bestraft werden könne. In diesem Zeitpunkt hat das Landgericht die Frage, ob nach § 140 Abs. 2 StPO ein Verteidiger zu bestellen sei, nicht geprüft. Das ergibt sich daraus, dass es den Angeklagten über sein Recht aus § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht belehrt hat, sowie aus der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden, die der Senat dahin versteht, dass erst später die Frage geprüft und verneint wurde, nachdem die weitere Hauptverhandlung das Landgericht zu der Überzeugung gelangen ließ, dass versuchte Notzucht doch nicht in Betracht komme. Das Landgericht hatte aber, nachdem es durch seinen Hinweis kundgetan hatte, dass es die Untersuchung auch unter dem Gesichtspunkt eines Notzuchtversuches führen werde, schon im Hinblick auf § 141 Abs. 2 StPO mit der Prüfung nach § 140 Abs. 2 StPO nicht zuwarten dürfen, bis es übersehen konnte, ob es zu einer Verurteilung aus §§ 177, 43 StGB kommen werde. Maßgebend für die Prüfung war der Zeitpunkt des Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO. In diesem Zeitpunkt hat das Landgericht sich keine Gedanken darüber gemacht, ob nach § 140 Abs. 2 ein Verteidiger notwendig sei.

Der darin liegende Verfahrensverstoß ist nicht dadurch geheilt, dass der Angeklagte entsprechend der Beschuldigung der Anklageschrift und des Eröffnungsbeschlusses – ebenso wie ██████ – in diesem Falle nur wegen gemeinschaftlicher Freiheitsberaubung verurteilt worden ist. Wenn die Schwere der Tat oder die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheinen lässt, so erfordert dies dessen Mitwirkung bei der ganzen Verhandlung und bei der Ermittlung des gesamten Verfahrensstoffes. Diesen Erwägungen gegenüber kann es nichts ausmachen, wenn der Richter im einzelnen Falle erst bei der abschließenden Würdigung, nämlich bei der Urteilsfindung, zu der Überzeugung gelangt, dass die Tat minderschwer, jedenfalls aber kein Verbrechen ist (vgl. RGSt 70, 317/319/320 für den Fall, dass das Berufsverbot schließlich nicht ausgesprochen wird). Nicht anders kann der Fall behandelt werden, wenn noch im Laufe der Beweisaufnahme das Gericht die Überzeugung gewinnt, dass die Tat nicht so schwer zu bewerten ist, wie es zunächst den Anschein gehabt hat, und dass bei Zugrundelegung der jetzigen Würdigung die Mitwirkung eines Verteidigers nach § 140 Abs. 2 StPO nicht erforderlich gewesen wäre. Hierbei kann es ferner keinen Unterschied machen, ob der Verteidiger bereits vor der Eröffnung des Hauptverfahrens (§ 141 Abs. 1 StPO) oder erst während der Hauptverhandlung nach § 141 Abs. 2 StPO bestellt worden ist.

Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Bestellung eines Verteidigers auch in anderen Fällen als denen des § 140 StPO zurückgenommen werden kann, wenn deren Voraussetzungen nachträglich wegfallen (BGHSt 7, 69/71 und die dort angeführten Urteile des Reichsgerichts). Jedoch kommt eine Rücknahme im Laufe der Hauptverhandlung nicht unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass im weiteren Fortschreiten die Tat nicht mehr so schwer oder die Sach- und Rechtslage nicht mehr so schwierig sei, dass ein Verteidiger mitwirken müsse. Das ist in RGSt 65, 3/11/12 anerkannt für den Fall, dass dem Angeklagten nach der Beurteilung, die die Tat im Eröffnungsbeschluss gefunden hat, ein Verteidiger hätte bestellt werden müssen. Es gilt auch für den Fall, dass nach einer erst im Laufe der Hauptverhandlung sich ergebenden Beurteilung ein Verteidiger hätte bestellt werden müssen.

Auch diese Umstände verboten es dem Gericht, mit der Prüfung der Frage, ob dem Angeklagten ein Verteidiger zu bestellen sei, zuzuwarten, nachdem sich die Möglichkeit ergeben hatte, dass die Tat ein Verbrechen war.

Ob der in der Unterlassung der gebotenen Prüfung liegende Verstoß gegen § 140 Abs. 2 StPO ein absoluter Revisionsgrund (§ 338 Nr. 5 StPO) ist, braucht nicht erörtert zu werden. Möglicherweise hätte sich das Gericht bei pflichtmäßiger Prüfung der Sachlage zur Bestellung eines Verteidigers entschlossen. Es lässt sich nicht ausschließen, dass das Urteil anders ausgefallen wäre, wenn der Angeklagte einen Verteidiger gehabt hätte, und dass es daher auf dem Verfahrensverstoß beruht.

Das Urteil ist deshalb mit den Feststellungen aufzuheben, ohne dass auf die Sachrüge eingegangen zu werden braucht.

Bundesrichter Dr. Schalscha Busch Baldus ist ortsabwesend und deshalb verhindert, zu unterzeichnen.