Beiordnungspflicht bei erst in der Hauptverhandlung ersichtlichem Verbrechen (§140 Abs.1 Nr.2 StPO)

In der Strafsache gegen den Arbeiter Wassilij K. aus Ausländerlager, Baracke 9, geboren am [REDACTED] 1928 in [REDACTED] (Russland), wegen Sachhehlerei hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. September 1951, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Ingeis, Bundesrichter Dr. Hille, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

1. Ergibt sich erst in der Hauptverhandlung, dass ein Verbrechen im Sinne von § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO in Frage kommt, so ist der Angeklagte auf sein Recht, die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, hinzuweisen.

2. Es ist kein Rechtsfehler, wenn bei wahlweiser Verurteilung nur das mildere Gesetz in den Urteilsspruch aufgenommen wird.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Detmold vom 19. April 1951 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Polizei hat den Angeklagten im Besitz eines Teils der Gegenstände betroffen, die kurz zuvor durch Einbruch bei einem Gastwirt entwendet worden waren. Die Strafkammer hat den Angeklagten des schweren Diebstahls oder der Hehlerei für schuldig befunden, da eine andere Möglichkeit des Besitzerwerbs an Diebesgut ausscheide. Sie hat ihn aus dem milderen Strafgesetz „wegen Sachhehlerei“ verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

Die Verfahrensbeschwerde ist zum Teil begründet. Die Staatsanwaltschaft hatte zunächst nur wegen eines Vergehens der Hehlerei (§ 259 StGB) angeklagt. Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat sie dann Nachtragsanklage wegen eines Verbrechens des schweren Diebstahls nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB erhoben. Die Verteidigung beanstandet, der Angeklagte sei nach dem Hinweis in der Hauptverhandlung, dass er auch wegen schweren Diebstahls verurteilt werden könne, nicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass er den Antrag stellen könne, ihm einen Pflichtverteidiger zu bestellen. Die Sitzungsniederschrift lässt nicht erkennen, dass die von der Revision vermisste Belehrung dem Angeklagten zuteilgeworden ist (§ 274 StPO).

Nach § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO ist die Mitwirkung eines Verteidigers notwendig, wenn eine Tat in Frage kommt, die nicht nur wegen Rückfalls ein Verbrechen ist, und die Anklagebehörde oder der Beschuldigte die Bestellung eines Verteidigers beantragt. Das Gesetz schreibt zwar eine Belehrung über sein Antragsrecht nur bei der Zustellung der Anklageschrift vor (§ 201 Abs. 1 StPO); eine Pflicht zu einem solchen Hinweis ist für die späteren Verfahrensabschnitte nicht ausdrücklich ausgesprochen, obwohl § 141 Abs. 4 StPO eine spätere Beiordnung eines Verteidigers vorsieht und dem Gericht unter Umständen zur Pflicht macht.

Da das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1950 die Belehrungspflicht überhaupt erst eingeführt hat, so kann das nur aus der fürsorglichen Erwägung geschehen sein, der des Verfahrensrechts meist unkundige Beschuldigte solle über die Möglichkeiten der Verteidigung, die ihm der Rechtsstaat nun einmal bietet, auch unterrichtet werden, damit er sie durch eine verständliche Unkenntnis nicht versäume. Diese ist aber, sofern sie vorhanden ist, erfahrungsgemäß auf einen bestimmten Verfahrensabschnitt nicht beschränkt. Das Gesetz hat vielmehr nur den Regelfall ins Auge gefasst, dass schon bei Anklageerhebung feststeht, der Angeklagte werde sich wegen eines Verbrechens in der Hauptverhandlung zu verantworten haben. Diese Auslegung verbietet den Rückschluss, dass die Novelle vom 12. September 1950 eine Pflicht zum Hinweis nicht für notwendig gefunden habe, wenn sich ausnahmsweise erst in einem späteren Abschnitt des Verfahrens, z. B. in der Hauptverhandlung, ergebe, dass ein Verbrechen „in Frage komme“.

Man kann diese Fassung des § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO auch nicht im Sinne einer konkreten Betrachtungsweise deuten, obwohl auffällig ist, dass der Gesetzgeber sich die Ausdrucksweise des § 52 der Zuständigkeitsverordnung vom 21. Februar 1940 (RGBl. I S. 405) zu eigen gemacht hat, die sich mit dieser Wendung zu einer solchen Betrachtung bekennen wollte (vgl. RGSt 74, 193 und Grau in „Deutsches Strafrecht“ 2. Aufl. S. 490); früher war im § 140 Abs. 3 StPO vom „Gegenstand der Untersuchung“ die Rede. Erforscht man aber den Sprachgebrauch der Novelle vom 12. September 1950, so ergibt sich, dass der Gesetzgeber der konkreten Betrachtung durch die Worte „zu erwarten ist“ Ausdruck verliehen hat (vgl. § 24 Abs. 1 Nr. 3, § 25 Nr. 2 GVG), so dass also der Begriff des Verbrechens im § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO im Sinne von § 1 Abs. 1 StGB aufzufassen ist.

Ein Verzicht des Angeklagten auf sein Antragsrecht ist nirgends ersichtlich. Hätte der Vorsitzende den Angeklagten auf sein Recht aus § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO hingewiesen, so ist nicht auszuschließen, dass der Angeklagte die Bestellung eines Verteidigers beantragt hätte, zumal da er Ausländer ist, und dass sich die Mitwirkung eines Verteidigers zum mindesten im Strafmaß ausgewirkt hätte. Das Urteil war daher schon wegen dieses Verfahrensfehlers aufzuheben.

Eine wahlweise Feststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei bei ungewissem Tathergang ist statthaft. Das haben die Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts in RGSt 68, 257 ausgeführt; der Senat macht sich die Gründe dieses Beschlusses zu eigen (ebenso OGHSt 2, 89 und die dort angeführten Entscheidungen der Oberlandesgerichte; Schönke § 2b Anm. III; Kohlrausch-Lange § 2b Anm. I, 3). Es liegt auch kein Rechtsfehler darin, dass die Strafkammer nur das mildere, der Strafbemessung allein zugrunde gelegte Gesetz in den Entscheidungssatz des Urteils übernommen und darin dem Verdacht einer schwereren Straftat keinen Raum gegeben hat. Die Verfahrensordnung regelt die Frage, wie der Richter den Urteilsspruch bei einer Wahlfeststellung zu fassen habe, nicht mehr (vgl. dazu § 268 StPO in der Fassung des Gesetzes vom 28. Juni 1935, RGBl. I S. 844). § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO bezieht sich nur auf Schuldspruche, die auf eindeutigen Feststellungen beruhen; zu einer Zeit, als § 267 StPO noch in Kraft war (vgl. die VO vom 13. August 1949, RGBl. I S. 508). Nach dem Schlussatz des § 260 Abs. 4 unterliegt daher die Fassung des Urteilsspruchs dem Ermessen des Gerichts.

Die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachbeschwerde lässt keinen Rechtsfehler erkennen, der den Angeklagten beschweren könnte.