Revisionen gegen Hehlerei-Urteil verworfen – Zulässigkeit der Wahlfeststellung bestätigt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Bisenanstreicher Alcis H, geboren am [REDACTED], 2. den Eisenschmelzer Karl J, geboren am 1905 in [REDACTED],

beide in Untersuchungshaft,

wegen Hehlerei

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. Juni 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 2. November 1951 werden verworfen.

Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Die seit dem 2. November 1951 erlittene Untersuchungshaft wird den Angeklagten auf die erkannten Strafen angerechnet, soweit sie die Dauer von drei Monaten übersteigt.

Beide Angeklagten sind wegen Hehlerei verurteilt worden, der Angeklagte H zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr, der Angeklagte J zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten. Nach den Urteilsgründen sind die Angeklagten entweder des schweren Diebstahls im wiederholten Rückfall oder der Hehlerei schuldig. Die Strafkammer hat deshalb eine wahlweise Feststellung getroffen, in den Urteilsspruch jedoch nur die Verurteilung wegen Hehlerei aufgenommen, weil andernfalls die Angeklagten möglicherweise zu Unrecht belastet werden konnten.

Die Revisionen beider Angeklagten müssen ohne Erfolg bleiben.

I. Zur Revision des Angeklagten J

Mit der Verfahrensbeschwerde beanstandet die Revision die Nichtvereidigung der Zeugen ███████████ KC. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Vereidigung unterblieben sei; eine Beschlussfassung hierüber fehle, da die Sitzungsniederschrift zur Frage der Vereidigung nichts nachweise. Deshalb sei § 59 StPO verletzt.

Die Rüge kann nicht durchgreifen. Denn nach den Urteilsgründen sind die Bekundungen der Zeugen KC und Ha nicht zu Lasten des Angeklagten J verwertet worden. KC war derjenige Zeuge, dem der frühere Mitangeklagte ██ die gestohlenen Schuhe zum Kauf angeboten hatte und der die Schuhe dem bestohlenen Schuhmachermeister, dem beeidigten Zeugen RO, zeigte, wobei ██ die Schuhe als sein Eigentum erkannte. Die Gleichheit der Schuhe ist also durch den Zeugen ███ festgestellt worden, während die Bekundung des Zeugen KC ausschließlich gegen den früheren Mitangeklagten ██ verwendet wurde. Der Zeuge Ha ist nur über eine Schutzbehauptung des Angeklagten ███████ vernommen worden, zu der die Einlassung des Angeklagten J in keinem Zusammenhang steht. Das Urteil gegen den Angeklagten J beruht daher nicht auf dem behaupteten Verfahrensverstoß.

Auch die Sachrüge ist unbegründet.

Die Zulässigkeit einer Wahlfeststellung zwischen schwerem Diebstahl und Hehlerei wird von der Revision unter Bezugnahme auf BGHSt 1, 304 an sich nicht in Abrede gestellt. Sie ist aber der Meinung, das Urteil enthalte keine ausreichenden Feststellungen dafür, dass überhaupt Hehlerei in Betracht komme. Der Angeklagte habe lediglich zusammen mit ██ die in Säcken verpackten Schuhe zu ██████ gebracht und später dort wieder weggeholt. Diese Tätigkeit könne allenfalls den Tatbestand der Begünstigung erfüllen; eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl, Hehlerei und Begünstigung sei jedoch nicht statthaft. Diese Rüge scheitert an den tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer.

Eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei bleibt zwar solange unzulässig, als die Möglichkeit besteht, dass der festgestellte Vorgang unter ein drittes Strafgesetz fällt. Aber nicht jede denkbare Möglichkeit einer anderen Sachgestaltung und Würdigung steht der Wahlfeststellung entgegen. Das Urteil muss nur erkennen lassen, dass nach der Überzeugung des Tatrichters diese andere Sachgestaltung ausscheidet. Es kommt also insoweit in erster Linie auf das Beweisergebnis an. Die Strafkammer hat zwar die Möglichkeit einer bloßen Begünstigung nicht ausdrücklich erwogen. Sie sagt aber, dass die Angeklagten entweder den Einbruchsdiebstahl selbst ausgeführt oder die Diebesbeute von den Einbrechern erhalten hätten; eine andere Möglichkeit scheide aus, weil hierfür keinerlei Anhaltspunkte vorlägen, die Angeklagten insoweit auch nichts vorgetragen hätten. Dass die Strafkammer überzeugt war, der Besitz an den Schuhen sei von der Möglichkeit des Diebstahls abgesehen nur durch hehlerisches Ansichbringen erlangt, eine bloße Begünstigung also ausschied, lässt sich dem Zusammenhang der Urteilsgründe mit Sicherheit entnehmen. Denn es ist festgestellt, dass die Angeklagten nach dem Transport der Schuhe zu ██████ die Beute unter sich geteilt haben, eine Tätigkeit, die mit der Annahme einer bloßen Begünstigung schon kaum vereinbar ist. Jeder Zweifel aber ist ausgeschlossen durch die Feststellung, dass die Angeklagten versucht haben, die Schuhe abzusetzen. Zum mindesten liegt also die hehlerische Tätigkeit des Mitwirkens zum Absatz vor.

Schließlich unterliegt auch die Fassung des Urteilssatzes keinen rechtlichen Bedenken. Die Aufnahme der wahlweisen Verurteilung ist zwar zweckmäßig (vgl. 4 StR 337/51, Urteil vom 2. November 1951), aber nicht zwingend. Vielmehr ist die Fassung des Urteilssatzes insoweit nach § 260 Abs. 4 StPO in das Ermessen des Tatrichters gestellt, so dass die eindeutige Verurteilung trotz wahlweiser Feststellung nicht fehlerhaft ist (vgl. 4 StR 553/51, Urteil vom 12. September 1951).

Auch die weiteren Rügen, die nach Ansicht der Revision eine Verurteilung wegen Hehlerei ausschließen, sind unbegründet. Die Strafkammer bemerkt zwar bei der Beweiswürdigung, dass J im Gegensatz zu ██ nicht mit der Diebesbeute angetroffen worden sei. Ersichtlich bezieht sich dieser Hinweis aber nur auf den Vorgang, bei dem ██ von dem Polizeibeamten █████ beobachtet wurde. J hat jedenfalls zusammen mit ██ die Schuhe zu ██████ gebracht und später seinen Anteil an der Diebesbeute wieder abgeholt; war also auch im Besitz der Schuhe. Zu Unrecht vermisst die Revision eine Feststellung darüber, von welchem Zeitpunkt ab die beiden Angeklagten bösgläubig gewesen seien. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe lässt sich zweifelsfrei die Überzeugung der Strafkammer entnehmen, dass dieser böse Glaube schon beim Erwerb der Schuhe vorgelegen habe.

Schließlich ist die Auffassung der Revision rechtsirrig, dass die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls nur aus den Vorstrafakten festgestellt werden durften. Es ist nicht ersichtlich, auf welche Vorschrift des Verfahrensrechts diese Ansicht gestützt werden soll. Dass ein unzulässiges Beweismittel verwendet sei, behauptet die Revision nicht. Nach den auch verfahrensrechtlich einwandfrei getroffenen Feststellungen sind die Rückfallvoraussetzungen dargetan.

Die Revision des Angeklagten J ist daher unbegründet.

II. Zur Revision des Angeklagten H

Mit der Verfahrensbeschwerde trägt die Revision wörtlich folgendes vor:

„In formeller Hinsicht rüge ich die Außerachtlassung der gemäß § 64 StPO notwendigen Angabe des Grundes, warum die Zeugen Ha, KC und ███████ sowie ████ nicht vereidigt worden sind. Ausweislich des Sitzungsprotokolls ist der Grund der Nichtbeeidigung bei den genannten Zeugen nicht angegeben. Gemäß § 274 StPO kann daher der Nachweis der ordnungsmäßigen Begründung der Nichtbeeidigung nicht erbracht werden, da ausweislich des Protokolls der Grund der Nichtvereidigung nicht ordnungsmäßig verkündet worden ist.“

Mit dieser Begründung kann die Verfahrensbeschwerde keinen Erfolg haben. Zunächst sind die Aussagen der Zeugen Ha und KC im Urteil nicht verwertet worden. Deshalb kann ihre Nichtbeeidigung die Entscheidung nicht beeinflusst haben. Hinsichtlich des Zeugen KC ist auf die Ausführungen zur Revision des Angeklagten ██ zu verweisen. Über die Aussage des 16-jährigen Zeugen Ha beurkundet die Sitzungsniederschrift folgende Vorgänge:

„Den Verteidigern wurde die Beeidigung der Zeugen Ha, ██ und █████ vom Staatsanwalt und ███ beantragt. Das Gericht zog sich zur Beratung zurück. Es ergeht folgender Beschluss:

1. Die Zeugin ██████ soll gemäß § 61 Abs. 4 StPO unbeeidigt bleiben. 2. Die Zeugen ███, Ha, ██ und ██████ sollen ihre Aussagen beeiden.

Der Beschluss zu II wurde ausgeführt. Weitere Beweisanträge wurden nicht mehr gestellt. Daraufhin wurde die Beweisaufnahme geschlossen.“

Der Vorsitzende der Strafkammer hat nach Eingang der Revisionsbegründung folgendes in den Akten vermerkt:

„Der Zeuge Ha ist, da er das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, gemäß § 61 Ziff. 2 StPO unvereidigt geblieben.

Der Zeuge ███ ist – wie sich aus seiner Belehrung ergibt – gemäß § 60 Ziff. 1 StPO unvereidigt geblieben. Eine dementsprechende Entscheidung ist von mir, wie ich mit Bestimmtheit weiß, da es sich um eindeutige Fälle der Nichtbeeidigung handelte, vor Erörterung der übrigen Fälle im Einvernehmen aller Beteiligten verkündet worden.“

Dieser nachträgliche Vermerk des Vorsitzenden kann zwar einerseits keinen Beweis für die Verfahrensvorgänge erbringen, andererseits aber hat die Revision nicht etwa die Nichtvereidigung selbst als verfahrensrechtlich fehlerhaft beanstandet. Sie hat sich darauf beschränkt, die Nichtbeurkundung gemäß § 64 StPO zu rügen. § 64 StPO ist aber eine bloße Ordnungsvorschrift, so dass die Unterlassung der Angabe des Grundes für die Nichtbeeidigung für sich allein die Revision nicht begründen kann. Denn das Urteil beruht niemals auf einem bloßen Verfahrensmangel (vgl. RG JW 1945, 47 und DR 1940, 4528). Mehr als eine Verletzung des § 64 beanstandet die Revision nicht. Denn sie macht nicht geltend, dass die Verkündung des Grundes der Nichtbeeidigung überhaupt unterblieben sei, sondern vermisst nur eine „ordnungsmäßige“ Verkündung. Damit kann nur die Nichtbeurkundung gemeint sein, zumal ausdrücklich hervorgehoben wird, dass gemäß § 274 StPO der „Nachweis einer ordnungsmäßigen Begründung“ nicht geführt werden könne. Dass die Rüge nur in diesem Sinne ausgelegt werden kann und dass die Revision mehr nicht behaupten will, ergibt sich auch aus dem Aktenvermerk des Vorsitzenden – der insoweit für die Auslegung des Revisionsvorbringens herangezogen werden kann –, wonach die Nichtvereidigung vor Erörterung der übrigen Fälle der Vereidigung verkündet worden ist, in Verbindung mit dem durch die Sitzungsniederschrift ausgewiesenen Vorgang, dass der Verteidiger zwar die Beeidigung mehrerer anderer Zeugen, nicht aber die Beeidigung des Zeugen ████ beantragt hat.

Auch die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) geht fehl. Die Revision meint, es hätte von Amts wegen erforscht werden müssen, wohin und durch wen der nicht sichergestellte Teil der gestohlenen Schuhe abgesetzt worden sei und wo sich die Zeugin St während der Geburtstagsfeier aufgehalten habe. Es sind jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür vorhanden, aus welchem Grunde sich eine solche Aufklärung dem Gericht hätte aufdrängen müssen. Die Revision versäumt es auch anzugeben, inwiefern die Sachentscheidung von Feststellungen in dieser Richtung hätte beeinflusst werden können.

Mit der Sachrüge wendet sich die Revision zum Teil in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils. Im Übrigen ist auf die Ausführungen zur Revision des Angeklagten ███████ zu verweisen. Danach ist auch die Revision des Angeklagten H unbegründet.