BtMG-Handeltreiben: Beweisanträge zu V-Mann und fehlerhafte Strafzumessung

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

2 StR 437/82

in der Strafsache gegen

1. den Taxifahrer Nejdet ██ ████████ ohne festen Wohnsitz, geboren ███████████████ 1953 in ██████ (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Kaufmann Kenan ███ aus ████████, geboren am ████████████ in █████████████ (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Februar 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mödsl,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Niemöller, Gollwitzer

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ███████ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. █████████████████████ als Verteidiger des Angeklagten ██████,

Rechtsanwalt ██████ aus ████████████████ als Verteidiger des Angeklagten ███,

Justizangestellter ████

I. Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. Juni 1980 mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit er in den Fällen II 1 a, 1 b, II 2 und II 3 der Urteilsgründe verurteilt worden ist,

2. im gesamten ihn betreffenden Rechtsfolgenausspruch.

II. Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das vorgenannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit er im Fall II 1 b der Urteilsgründe verurteilt worden ist,

2. im gesamten ihn betreffenden Strafausspruch.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

IV. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ wegen Handeltreibens mit Heroin in zwei besonders schweren Fällen, Beihilfe zum Handeltreiben mit Heroin in einem besonders schweren Fall, Erwerbs von Heroin in einem besonders schweren Fall und Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Gegen den Angeklagten ██████ ist wegen Handeltreibens mit Heroin in zwei besonders schweren Fällen und wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Heroin in einem besonders schweren Fall auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren erkannt. Ferner hat es die Einziehung des sichergestellten Heroins angeordnet.

Die beiden Angeklagten beanstanden mit ihren Revisionen das Verfahren und rügen Verletzung sachlichen Rechts. Beide Rechtsmittel haben teilweise Erfolg.

A.

Die Revision des Angeklagten ███

I. Verfahrensbeschwerden

1. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 StPO liegt nicht vor. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers war die Entbindung des Schöffen █████ von der Dienstleistung in dieser Sache nicht willkürlich. Der Vorwurf der Willkür ist nur dann gerechtfertigt, wenn die richterliche Entscheidung offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfGE 29, 45, 49). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor.

Der Strafkammervorsitzende hatte am 22. November 1979 für die vorliegende Sache 20 Hauptverhandlungstage in der Zeit vom 22. Januar bis 3. April 1980 bestimmt, die letzten drei für den 27. März, 1. und 3. April 1980. Am 9. Januar 1980 teilte ihm der Schöffe schriftlich mit, diese drei Sitzungstage würden in seine Jahresurlaubszeit fallen. Bereits im Herbst 1979 habe er für sich, seine Ehefrau und seine zwei Kinder in Italien Zimmer für die Dauer vom 29. März bis 12. April 1980 bestellt; er beabsichtige, bereits am 27. März 1980 die Reise anzutreten und den Weg zum Urlaubsort in zwei Tagesetappen zurückzulegen; da eines seiner Kinder schulpflichtig sei, komme nur der Schulferienzeitraum in Betracht; ein Verzicht auf einen gemeinsamen Urlaub mit seiner Familie erscheine ihm unzumutbar; in der 16. Kalenderwoche habe er zudem dringende geschäftliche Termine wahrzunehmen, bei denen er nicht vertreten werden könne. Der Strafkammervorsitzende hat den Schöffen daraufhin von der Dienstleistung befreit.

Diese Entscheidung wäre schon nach früherem Recht (vor Inkrafttreten des StVAG 1979) nicht zu beanstanden gewesen. Dem Schöffen war unter den von ihm dargelegten Umständen eine Verschiebung des Auslandsurlaubs nicht zumutbar (so bereits die frühere ständige Rechtsprechung, u.a. BGH, Urteil vom 31. Mai 1979 – 4 StR 182/79), ferner auch nicht eine Unterbrechung des Urlaubs zwecks Wahrnehmung der Sitzungen. Um so weniger kann der Besetzungseinwand auf der Grundlage des neuen Rechts durchgreifen.

2. Der Angeklagte hatte in einem Hilfsbeweisantrag die Ladung und Vernehmung des Zeugen ███████ zu verschiedenen Beweisthemen begehrt und als Anschrift eine Adresse in Italien angegeben. Der Antrag enthielt u.a. die Behauptungen,

bei diesem Zeugen handele es sich um den V-Mann der Polizei, der unter dem Namen "M█" wiederholt und nachdrücklich versprochen habe, ihm eine Arbeitsstelle zu besorgen sowie wegen einer Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis behilflich zu sein, wenn er ihm Heroin beschaffe oder ein solches Geschäft vermittle,

der Zeuge habe erkannt, dass er, der Angeklagte, zur Lieferung von Heroin gar nicht in der Lage gewesen sei, sondern lediglich einen Weg gesucht habe, sich das "Kaufgeld" des Zeugen anzueignen,

der Zeuge sei gleichwohl zunächst weiterhin um Kontakt zu ihm bemüht gewesen und habe gegenüber der Zeugin Hava ██ ███████████ erklärt, er werde ihn, den Angeklagten, krankenhausreif schlagen, wenn er nicht wieder den Kontakt zu ihm aufnehme,

vom Zeugen sei bei dem Gespräch im P████████████-Hotel am 10. Juni 1978 erkannt worden, dass auch der Mitangeklagte ███ nur ein Scheinangebot gemacht habe mit dem Ziel, sich in den Besitz des Geldes zu bringen.

Ferner hatte der Angeklagte hilfsweise beantragt, die Eheleute █████████████ und den Sohn ██████████████ darüber zu vernehmen,

dass ███ mehrmals an sie mit der Aufforderung herangetreten sei, ihm ein Heroingeschäft zu vermitteln,

dass sie ihn gewaltsam aus ihrer Pizzeria befördern mussten, er aber immer wieder gekommen sei und nach Heroin gefragt oder sie ausdrücklich aufgefordert habe, solches für ihn zu besorgen,

dass diese Verhaltensweise des "█" ihnen so lästig gefallen sei, dass sie schließlich mit Rechtsanwalt ██████ Verbindung aufgenommen hätten, um sich gegen diese Aufdringlichkeiten wehren zu können.

Außerdem war vom Angeklagten hilfsweise beantragt worden, die Zeugin F███████████████ zu den Beweisbehauptungen zu hören,

der als V-Mann unter dem Namen "█" arbeitende ████████████ auch sie zu überreden versucht, ihm Heroin zu besorgen,

in ihrem Beisein habe er Rauschgift zu sich genommen, insbesondere Haschisch geraucht.

Das Landgericht hat den Antrag auf Vernehmung des Zeugen ███████ als unzulässig zurückgewiesen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, er stelle einen Beweisermittlungsantrag dar; es seien keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es sich bei diesem Zeugen um den unter dem Decknamen "█" tätig gewordenen V-Mann der Polizei handele; in den von den Verteidigern der Angeklagten ███ und ██████ am 1. April 1980 gestellten Beweisanträgen sei ein "Josef ████████" genannt "█", zu laden über Interpol Paris bzw. Interpol Johannesburg, als der unter diesem Namen tätig gewesene V-Mann bezeichnet worden; die Ladung dieses "Josef ████████" habe nicht durchgeführt werden können, weil Johannesburg nicht der Polizeiorganisation Interpol angeschlossen sei und bei Interpol Paris ein Agent dieses Namens unbekannt sei; die Benennung mehrerer Personen mit der Behauptung, es handele sich jeweils um den Agenten "█", sei nach der Überzeugung des Gerichts ein Versuch der Verteidiger, den genannten Agenten durch das Gericht erst ermitteln zu lassen. Die Anträge auf Vernehmung der Zeugen █████████████ sowie der Zeugin █████ sind mit der Begründung zurückgewiesen worden, die Tatsachen, die bewiesen werden sollten, seien im Hinblick auf die Ablehnung der Beweisanträge auf Vernehmung des ███████ für die Entscheidung ohne Bedeutung.

Zu Recht wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Ablehnung der Anträge.

Die Ansicht der Strafkammer, der Antrag auf Vernehmung des Zeugen ███████ sei lediglich ein Beweisermittlungsantrag, ist unzutreffend. Ein Beweisermittlungsantrag bezweckt erst die Erschließung von Erkenntnisquellen, die es vielleicht ermöglichen, eine bestimmte Tatsache zu behaupten, und damit den Weg für die Stellung eines späteren Beweisantrags bereiten (BGH, Urteile vom 28. Januar 1975 – 1 StR 569/74 und vom 21. August 1975 – 4 StR 166/75). Der vom Verteidiger des Angeklagten gestellte Antrag enthielt demgegenüber die bestimmte Behauptung, zwischen dem genannten Zeugen und dem V-Mann "█" bestehe Personenidentität. Die Tatsache, dass in den vom Landgericht erwähnten früheren Anträgen der Name des V-Mannes mit "Josef ████████" angegeben war und diese Anträge aus den im Beschluss dargelegten Gründen erfolglos blieben, rechtfertigt es nicht, den neuen Antrag als einen Beweisermittlungsantrag zu bewerten. Der Antragsteller konnte inzwischen weitere Erkenntnisse erlangt haben, die Anlass zu diesem neuen Antrag gaben. Auf S. 41 der Revisionsbegründung von Rechtsanwalt ██████ heißt es, über das Ermittlungsverfahren gegen die Zeugen █████████████ sei die Identität des V-Mannes ███████ als des Zeugen ███ ermittelt worden. Die Begründung in dem Ablehnungsbeschluss des Landgerichts deutet darauf hin, dass die Verteidiger dies bereits bei der Antragstellung vorgetragen hatten. Denn in der Beschlussbegründung wird ausgeführt, auch der Hinweis auf ein anderes bei der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main anhängiges Ermittlungsverfahren ermögliche nicht die Überprüfung der Identität des in dem Verfahren vor dem erkennenden Gericht tätig gewesenen V-Mannes mit dem benannten Zeugen. Schon angesichts dieser Umstände bestehen Bedenken gegen die rechtliche Würdigung des Landgerichts. Davon abgesehen bedarf ein Beweisantrag nicht der bestimmten Behauptung einer Tatsache in dem Sinne, dass der Antragsteller diese so geltend machen müsste, als ob er eine auf zuverlässigen Unterlagen beruhende sichere Kenntnis von ihr habe (BGH, Urteil vom 20. Januar 1981 – 1 StR 672/80).

Da somit die Begründung der Strafkammer die Ablehnung dieses Antrags nicht trägt, trifft bereits der Ausgangspunkt in der Begründung für die Zurückweisung der Anträge auf Vernehmung der Zeugen ███████ und der Zeugin █████ nicht zu.

Nach dem Inhalt der Anträge kann ein Beruhen des Urteils auf der fehlerhaften Ablehnung der Hilfsbeweisanträge nicht verneint werden.

3. In der Hauptverhandlung vom 9. Juni 1980 hatte der Verteidiger des Angeklagten die Ladung und Vernehmung der in der Türkei wohnhaften Zeugin █████ zu der Beweisbehauptung beantragt, der V-Mann "█" habe zwischen dem 10. und 20. Juni 1978 in der Wohnung der Eheleute Emine und Hasan ████████████ in Langen angerufen und dabei gegenüber seiner Gesprächspartnerin, der Zeugin ████, gedroht, er werde den Angeklagten "krankenhausreif" schlagen, wenn er den Kontakt zu ihm nicht wieder aufnehme.

Das Landgericht hat den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, die Beweistatsache sei für die Entscheidung ohne Bedeutung, weil kein Zusammenhang zwischen dem behaupteten Anruf des "█" und dem Anklagevorwurf bzw. der Einlassung des Angeklagten bestehe.

Dieser Beschluss wird vom Beschwerdeführer zutreffend als rechtsfehlerhaft angesehen. Der Antrag betraf zwar nur eine sogenannte Hilfstatsache. Ob eine solche Tatsache für das Urteil von Bedeutung ist, hat der Tatrichter nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden. Seine Beweiswürdigung kann durch das Revisionsgericht lediglich auf Ermessensfehler überprüft werden. Die Beschlussbegründung weist aber gerade einen derartigen Mangel auf. Von der Strafkammer ist verkannt worden, dass das Beweisthema Aufschluss über die Intensität geben konnte, mit der der V-Mann auf den Angeklagten zwecks Aufrechterhaltung des Kontakts zu ihm einwirkte. Dies war zumindest für den Schuldvorwurf von Bedeutung, möglicherweise sogar für die Frage, ob ein Strafverfolgungsverbot besteht (vgl. BGH NJW 1981, 1626 f.; NStZ 1982, 156 f). Ferner hat das Landgericht übersehen, dass das behauptete Verhalten auch Folgerungen bezüglich der Glaubwürdigkeit des V-Mannes zuließ.

Die diesen Beweisantrag betreffende Verfahrensrüge ist deshalb ebenfalls begründet.

4. Die beiden festgestellten Verfahrensfehler nötigen zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II 1 a und 1 b der Urteilsgründe. Ferner kann die Verurteilung im Fall II 3 nicht aufrechterhalten bleiben. Die Strafkammer hat hier unerlaubten Erwerb von Heroin angenommen. In Wirklichkeit handelt es sich um unerlaubtes Handeltreiben, da der Angeklagte das Heroin ersichtlich zu diesem Zweck gekauft hat. Das Handeltreiben würde nach den bisherigen Feststellungen aber mit dem Fall II 1 a in Tateinheit stehen; denn die ██████ am Abend des 7. Juni 1978 übergebene Probe stammte aus der 20 g-Menge, die den Gegenstand des Falles II 3 bildet.

5. Auf die sonstigen Verfahrensbeschwerden braucht nicht mehr eingegangen zu werden. Sie betreffen nur diejenigen Fälle, in denen die Revision aus den bereits angeführten Gründen sowie – im Fall II 2 – wegen des noch zu behandelnden Sachmangels Erfolg hat. Davon abgesehen sind sie aber auch unbegründet.

II. Sachrügen

1. Die Sachrüge ist in dem vorstehend erwähnten Fall II 2 begründet. Es kann offen bleiben, ob den Urteilsfeststellungen zu entnehmen ist, dass der Angeklagte in diesem Fall überhaupt eigennützig gehandelt hat, wie es das Merkmal des Handeltreibens voraussetzt.

Zumindest bestehen auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen Bedenken gegen die Annahme selbständiger Taten in den Fällen II 1 a und II 2. Die im Urteil für diese Fälle wiedergegebenen Tatzeiten (7. bis 9. Juni 1978 und Anfang Juni 1978) gaben Anlass zu der Erörterung, ob die beiden Taten Einzelakte einer fortgesetzten Handlung darstellen. Einer Auseinandersetzung hiermit bedurfte

es um so mehr, als sich der Angeklagte zu Fall II 2 unwiderlegt dahin eingelassen hat, dass er dem Mitangeklagten ███ auf der Rückfahrt von Stuttgart über M████████████████ berichtet habe sowie darüber, dass von ihm bereits 20 g Heroin gekauft worden seien. Danach würden sich die beiden Tatzeiten überschneiden. Bei dieser Sachlage hätte die Strafkammer prüfen müssen, ob der Angeklagte ██ ██████ vor Abbruch der ersten Tat seinen Vorsatz im Sinne eines Gesamtvorsatzes erweitert hat (BGHSt 19, 323 ff).

Jedenfalls wegen dieses Fehlers muss die Verurteilung des Angeklagten █████ im Fall II 2 aufgehoben werden.

2. Die Verurteilung wegen Urkundenfälschung lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Da aber nicht mit der erforderlichen Gewissheit auszuschließen ist, dass die Höhe der in den Fällen II 1 a, 1 b, 2 und 3 gegen ihn verhängten Einzelstrafen die Bemessung der in jenem Fall II 4 festgesetzten Einzelstrafe beeinflusst hat, fordert dies die

Aufhebung des gesamten Strafausspruchs.

Die Aufhebung der Verurteilung in den genannten Fällen hat auch die der Einziehungsanordnung zur Folge.

B. Die Revision des Angeklagten ██████

I. Verfahrensbeschwerden

1. Die Besetzungsrüge greift aus den unter A. I. 1 dargelegten Gründen nicht durch.

2. Keinen Erfolg hat das Vorbringen des Beschwerdeführers, in der Hauptverhandlung vom 21. Februar 1980 sei kein Dolmetscher anwesend gewesen und deshalb würden die Voraussetzungen des § 338 Nr. 5 StPO vorliegen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob schon dem auf S. 1 des Protokolls über diese Sitzung enthaltenen Vermerk "weitere Personalien wie im Prot. v. 22.1.1980" zu entnehmen ist, dass der Dolmetscher in jener Hauptverhandlung zugegen war. Sofern sich der Vermerk nicht auch auf den Dolmetscher beziehen sollte, so gelangt der Senat jedenfalls im Wege des Freibeweises zu diesem Ergebnis. § 274 StPO findet dann insoweit keine Anwendung, weil das Protokoll bei einer solchen gegenteiligen Auslegung lückenhaft wäre. An dem betreffenden Tag ist u.a. der Angeklagte █████ zur Sache vernommen worden. Nach dem eigenen Vortrag des Beschwerdeführers erfolgte die Einlassung dieses Mitangeklagten in türkischer Sprache. Hieraus folgt, dass ein Dolmetscher anwesend gewesen sein muss. Falls das in der Sitzungsniederschrift nicht festgehalten ist, so besteht in diesem Punkt eine Lücke, die durch Freibeweis geschlossen werden kann.

3. In der Hauptverhandlung vom 23. Juni 1980 hatte der Verteidiger des Mitangeklagten ███████████ Hilfsbeweisantrag gestellt, den sachverständigen Zeugen KHK █████████████████ vom Hess. Landeskriminalamt darüber zu vernehmen, dass Mitte 1978 100 g Heroin guter türkischer Qualität (rd. 80 % Heroinbase) in Frankfurt/M. einen Marktwert von DM 25.000,- hatten.

Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, es sei davon auszugehen, dass er durch sein Schweigen sein Einverständnis zu diesem Antrag zu erkennen gegeben und ihn als auch zu seinen Gunsten gestellt betrachtet hat.

Der Angeklagte behauptet, das Landgericht habe diesen Antrag unbeachtet gelassen. Das trifft jedoch nicht zu. Auf S. 23 UA ist die Strafkammer davon ausgegangen, dass der Verkaufspreis an Kleinabnehmer damals ca. 250 DM pro Gramm betragen hat. Da in dem Antrag auf den Marktwert abgestellt war, betraf er nicht die Preise, die von Wiederverkäufern bezahlt werden. Um einen Wiederverkäufer hat es sich aber bei dem Angeklagten nach den Urteilsfeststellungen zu Fall II 1 b gehandelt. Die Strafkammer war deshalb durch jenen Antrag nicht gehindert, im Fall II 2 zu dem Ergebnis zu gelangen, dass die 80 Gramm Heroin "in einer Relation zu" dem vom Angeklagten █████ für den Mercedes geforderten Preis von 7.000,- bis 8.000,- DM stand, da beim Verkauf von Heroin an Wiederverkäufer durchschnittlich nur 100 DM pro Gramm verlangt worden seien.

4. Offen bleiben kann, ob die Ablehnung des in der Hauptverhandlung vom 9. Juni 1980 gestellten Beweisantrags auf Vernehmung der Zeugin █████ (Anlage 11 zum Protokoll über diese Sitzung) die Verurteilung des Angeklagten █████ überhaupt beeinflusst hat. Äußerstenfalls könnte sie für diesen Angeklagten im Fall II 1 b von Bedeutung gewesen sein. Insoweit ist das Urteil aber aus folgendem Grund aufzuheben.

5. In der Hauptverhandlung vom 23. Juni 1980 hatte der Verteidiger des Angeklagten hilfsweise die Vernehmundes Zeugen ███ (bzw. ██████████████████) zu verschiedenen Beweisthemen beantragt und dazu ausgeführt, bei dem Zeugen handele es sich um den unter dem Namen ██████ aufgetretenen V-Mann der Polizei, er sei in einer anderen, bei der Staatsanwaltschaft Frankfurt anhängigen Sache ebenfalls als V-Mann unter diesem Namen tätig geworden. Die Beweisthemen hatten u.a. zum Inhalt:

Der Mitangeklagte ███████ habe ihm, dem Zeugen, bei dem Gespräch im Hotel █████████████ mitgeteilt, dass er noch nicht über die versprochenen zwei Kilogramm Heroin verfüge, statt dessen ihm aber sofort ein Kilogramm Heroin verschaffen könne, das er von seinem Begleiter ██████████████ erhalten würde; er, ██ ███ habe dies gegenüber dem Zeugen bestätigt, sich ansonsten aber nicht an dem Gespräch zwischen diesem und dem Mitangeklagten ██ ████ beteiligt,

der Zeuge habe dieses Angebot nicht ernst genommen, sondern als ein Scheinangebot angesehen und es deshalb mit dem Bemerken abgelehnt, jetzt kein Geld zur Verfügung zu haben, obwohl es ihm auch zu diesem Zeitpunkt ohne Schwierigkeiten innerhalb weniger Stunden möglich gewesen wäre, eine entsprechende Menge Vorzeigegeld zu erhalten,

der Zeuge habe deshalb bezüglich dieses Angebots keine weiteren Fragen über die Zeit und die Ortlichkeiten und den Preis des angebotenen 1 Kilogramm-Heroin-Geschäfts gestellt,

der Zeuge habe aber auch später zu keinem Zeitpunkt versucht, mit ihm, dem Antragsteller, wieder in Kontakt zu gelangen,

der Zeuge habe wegen der fehlenden Ernsthaftigkeit des Angebots keine Veranlassung gesehen, dieses gegenüber den mit ihm zusammenarbeitenden Polizeibeamten ██ ████ und █████ besonders zu betonen, vielmehr habe er sich erst bei einer Vernehmung mehrere Wochen nach dem Vorfall durch intensives Befragen der Polizeibeamten veranlasst gesehen, auch dieses Angebot zu erwähnen, um seine gesamte Tätigkeit in diesem Tatkomplex, die nicht zu einer Sicherstellung von Heroin geführt habe, in einem gewichtigeren Licht erscheinen zu lassen,

der Zeuge habe nicht in einem festen Angestelltenverhältnis für die Polizeibehörden gearbeitet, sondern sei lediglich in Form eines "Erfolgshonorars" für die von ihm gelieferten Informationen bezahlt worden.

Die Strafkammer hat auch diesen Hilfsbeweisantrag mit der vorstehend unter A I 2 wiedergegebenen Begründung zurückgewiesen.

Die bereits bei der Prüfung der Revisionsbegründung des Mitangeklagten ██████████ dargelegten Bedenken bestehen gegenüber dieser Begründung auch insoweit, als sie den Hilfsbeweisantrag des Angeklagten ██████ betrifft.

Auf der fehlerhaften Ablehnung dieses Antrags beruht das Urteil; denn er hatte nach seinen Beweisthemen Bedeutung für den Tatbeitrag des Angeklagten, vor allem aber für die Frage, ob in diesem Fall überhaupt das Merkmal des Handeltreibens gegeben war.

Die Verurteilung des Angeklagten ██████ im Fall II kann wegen dieses Fehlers nicht bestehen bleiben. Er berührt jedoch nicht den Schuldspruch in den Fällen II 2 und II 5.

6. Eine Erörterung der sonstigen Verfahrensrügen erübrigt sich, da sie sich nur auf die aus dem vorstehend erwähnten Grund – aufzuhebende Verurteilung im Fall II beziehen und zudem unbegründet sind.

II. Sachrügen

1. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, die Feststellungen zum Fall II 1 b einerseits und die zum Fall II 2 andererseits würden sich widersprechen; wenn er im Besitz von einem Kilogramm Heroin gewesen wäre, hätte er nicht seinen Mercedes an den Mitangeklagten für 80 Gramm Heroin verkaufen müssen; umgekehrt könne, falls er den Wagen für 80 Gramm Heroin veräußert hätte, um mit dieser Heroinmenge viel Geld zu verdienen, nicht davon ausgegangen werden, dass er über ein Kilogramm Heroin verfügt habe.

Diese Einwendungen sind unberechtigt. Entgegen der Behauptung des Angeklagten lässt sich den Urteilsfeststellungen nicht entnehmen, dass er den Wagenverkauf nach der Überzeugung des Landgerichts zu einem Zeitpunkt getätigt hat, als ihm ein Kilogramm Heroin zur Verfügung stand. Ferner folgt aus den Urteilsgründen nicht, dass er das Fahrzeug hat verkaufen müssen, um an Heroin zu gelangen. Inwiefern sich aus dem zweiten vorgebrachten Bedenken ein Widerspruch ergeben soll, ist nicht ersichtlich.

2. Auch sonst hat die Prüfung des Schuldspruchs keinen den Beschwerdeführer benachteiligenden Rechtsfehler erkennen lassen.

3. Zu Recht beanstandet er aber die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts. Dieses hat straferschwerend u.a. gewertet, dass beide Angeklagten nicht rauschgiftabhängig seien und die Taten somit nicht aus einer suchtbedingten Zwangslage heraus, sondern allein aus Gewinnstreben begangen hätten. Hierin einen Schärfungsgesichtspunkt zu sehen, ist fehlerhaft. Hätten sich die Angeklagten in einer derartigen "Zwangslage" befunden, so würde dies zumindest einen Strafmilderungsgrund darstellen. Das bloße Fehlen eines solchen Umstandes rechtfertigt aber umgekehrt nicht eine Heraufsetzung der Strafe. Zudem liegt noch kein Erschwerungsgrund darin, dass der Täter beim unerlaubten Handeltreiben nach Gewinn strebt; denn dieses Motiv gehört zum Begriff des Handeltreibens. Wegen der fehlerhaften Strafzumessungserwägungen ist auch der den Angeklagten ██████ betreffende Strafausspruch in seinem gesamten Umfang aufzuheben.

C.

Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts geben für die neue Hauptverhandlung zu folgenden Hinweisen Anlass:

1. § 11 Abs. 4 BtMG enthält keine selbständigen Qualifikationstatbestände, sondern lediglich Strafzumessungsregeln. Deshalb darf der in dieser Vorschrift vorgesehene Strafrahmen bei der Verurteilung eines Gehilfen nur dann zugrunde gelegt werden, wenn die Beihilfehandlung selbst, allerdings unter Mitberücksichtigung der unterstützten Haupttat, als besonders schwer zu bewerten ist.

2. Entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Meinung ist es für das Handlungsunrecht und damit auch für die Tatschuld von Bedeutung, dass – abgesehen von der Probe – kein Heroin durch die Angeklagten an ███ ██ übergeben worden war.