Aufhebung der Strafaussprüche bei Untreue; Schuldsprüche bestätigt, Zurückverweisung

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil in der Strafsache gegen

den ████████ ██████████ K aus ████, geboren am 1940 in ███ ████ ███, zur Zeit ██ ██████████████████,

den Angestellten Folker Werner Hartwig aus [REDACTED], geboren am [REDACTED] in Me[REDACTED], wegen Untreue.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. September 1982, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mésil,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, B. Maier, Theune, Niemöller als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ████ aus W[REDACTED] als Verteidiger des Angeklagten Kn[REDACTED],

Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Limburg vom 12. März 1982 in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer (Wirtschaftsstrafkammer) des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Das Landgericht hat die Angeklagten der Untreue schuldig gesprochen und den Angeklagten K[REDACTED] zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten Kn[REDACTED] zu einer solchen von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung sachlichen Rechts; der Angeklagte █████ beanstandet außerdem das Verfahren.

Die Rechtsmittel haben nur teilweise Erfolg. Soweit sie jeweils dem Schuldspruch gelten, erweisen sie sich als unbegründet; dagegen kann der Strafausspruch bei keinem der beiden Angeklagten bestehen bleiben.

Der Verurteilung liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte █████, der seit 1969 als Verkaufssachbearbeiter bei der Firma B[REDACTED] & Co. GmbH in A[REDACTED] tätig war, schleuste ab der zweiten Jahreshälfte 1975 bis Mitte 1980 „Kabel im Wert von mindestens 1,1 Millionen DM“ aus dem Werk, die – da er die Lieferscheine an sich brachte – nicht von der Firma verbucht und in Rechnung gestellt werden konnten. Empfänger der „schwarz“ gelieferten Kabel war der in den Tatplan eingeweihte Angeklagte Kessel, der als selbständiger Handelsvertreter der Firma tätig war; er vergütete dem Angeklagten Kn[REDACTED] die „Schwarzieferungen“ und veräußerte die unter Umgehung der Firmenbuchführung bezogenen Kabel auf eigene Rechnung.

1. Die Verfahrensbeschwerde des Angeklagten Kn[REDACTED] dringt nicht durch. Sie bezieht sich auf die Ablehnung eines Beweisantrages. Die Verteidigung hatte den Abteilungsleiter P[REDACTED] als Zeugen dafür benannt, dass der Angeklagte bei seinen Dispositionen keinen Entscheidungsspielraum besaß. Der Beweisantrag ist mit der Begründung abgelehnt worden, die zu beweisende Tatsache sei für die Entscheidung ohne Bedeutung; denn die Kammer vertrete die Auffassung, dass den Treubruchtatbestand auch verwirklichen könne, wer keinen Ermessensspielraum habe.

Die Rüge, dieser Beschluss sei nicht beraten worden, geht fehl. Diese Behauptung ist nicht bewiesen. Der Beschwerdeführer beruft sich dafür lediglich auf das Protokoll, das keinen Vermerk über eine Beratung enthält. Daraus lässt sich nicht folgern, dass eine Beratung unterblieben wäre; denn nicht einmal die Beratung des Urteils (BGHSt 5, 294), erst recht nicht die Beratung eines Beschlusses gehört zu den in der Sitzungsniederschrift zu beurkundenden und nur durch sie zu beweisenden Förmlichkeiten.

Des Weiteren beanstandet der Angeklagte, das Landgericht habe sich nicht an die Auffassung gehalten, die der Ablehnung des Beweisantrages zugrunde lag; die getroffenen Feststellungen und ihre rechtliche Bewertung ergäben vielmehr, dass es entgegen der im Ablehnungsbeschluss vertretenen Ansicht, es komme auf einen Ermessensspielraum nicht an, doch „in erheblichem Umfang“ auf die „Dispositionsbefugnis“ des Angeklagten abgestellt habe. Auch diese Rüge hat keinen Erfolg.

Dabei braucht nicht erörtert zu werden, ob und gegebenenfalls inwiefern das Landgericht Aufgaben des Angeklagten festgestellt hat, deren Erledigung womöglich ein Mindestmaß eigenen Ermessensspielraums voraussetzte. Denn jedenfalls besaß der Angeklagte nach den Feststellungen keinen Ermessensspielraum insoweit, als er den einzelnen Vertretern Kabel zuteilte; innerhalb dieses Aufgabenbereichs musste er „vor einer endgültigen Entscheidung jeweils Rücksprache mit dem Abteilungsleiter nehmen“ (UA S. 7). Gleichwohl hatte er auch in diesem Bereich kraft seiner Stellung als Verkaufssachbearbeiter der Firma die tatsächliche Möglichkeit, Entscheidungen in eigener Verantwortung zu treffen und selbständig tätig zu sein. Bereits eine solche, nur tatsächliche Möglichkeit, wie sie sich hier aus der Stellung des Angeklagten innerhalb der Firma ergab, reicht aber aus, den Treubruchtatbestand im Sinne des § 266 StGB zu begründen (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 40. Aufl. § 266 Rdn. 9 a mit Nachweisen). Der Angeklagte hat sie ausgenutzt, um unter Umgehung der Buchhaltung Kabel aus dem Werk zu „schleusen“ und an den Angeklagten ███ gelangen zu lassen. Damit hat er sich einer Untreue zum Nachteil der Firma, bei der er angestellt war, schuldig gemacht. Demgemäß kam es hier – entsprechend der im Ablehnungsbeschluss vertretenen Auffassung des Landgerichts – für das Ergebnis nicht darauf an, ob der Angeklagte einen Ermessensspielraum im Sinne einer ihm eingeräumten Dispositionsbefugnis besaß.

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zugleich, dass auch die Sachbeschwerde keinen Erfolg haben kann, soweit sie dem Schuldspruch gilt.

2. Zu Recht hat das Landgericht auch den Angeklagten KC der Untreue schuldig gesprochen. Seine hiergegen mit der Sachrüge vorgetragenen Einwände sind nicht begründet.

Der Angeklagte war als Handelsvertreter zur Wahrnehmung von Vermögensinteressen der von ihm vertretenen Firma verpflichtet. Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob schon derjenige Handelsvertreter, der sich lediglich um die Vermittlung von Geschäften mit dem Vertretenen zu bemühen hat und im Erfolgsfall Provision verdient, ohne Hinzutreten weiterer Umstände zu seinem Geschäftsherrn in einem Pflichtenverhältnis steht, das die Anwendung des § 266 StGB rechtfertigt (bejahend: OLG Koblenz MDR 1968, 779 f.; Lackner, StGB 14. Aufl. § 266 Anm. 4 b aa; Dreher/Tröndle, StGB 40. Aufl. § 266 Rdn. 11; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 21. Aufl. § 266 Rdn. 25; Hübner in LK StGB 10. Aufl. § 266 Rdn. 56; a.A.: BGH, Urteil vom 28. November 1967 – 5 StR 584/67 –, abgedruckt bei Herlan GA 1971, 37; OLG Braunschweig NJW 1965, 1193; differenzierend auch OLG Köln NJW 1967, 1923 f.). Denn die Stellung des Angeklagten unterschied sich insoweit von derjenigen eines nur „gesetzlichen“ Handelsvertreters (§ 84 Abs. 1 HGB), als er nach den getroffenen Feststellungen ein sogenanntes Konsignationslager verwaltete, aus dem er bei Aufträgen geringeren Umfangs Direktlieferungen an die Kunden vornehmen durfte (UA S. 3, 14), ihm ein vertraglich zugesicherter Gebietsschutz zustand (UA S. 9) und er nach dem Vertrag nicht nur bei den Bemühungen um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften (§ 86 Abs. 1 HGB), sondern allgemein die Interessen der Firma wahrzunehmen hatte (UA S. 10). Jedenfalls angesichts dieser Besonderheiten war es gerechtfertigt, den Angeklagten zum Kreise der möglichen Täter einer strafbaren Untreue (§ 266 StGB) zu rechnen.

Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Wertung, dass der Angeklagte unter Ausnutzung der ihm eingeräumten, seine Treupflicht begründenden Stellung die ihm obliegende Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen verletzt und dadurch der Firma einen Vermögensschaden zugefügt hat.

3. Bei beiden Angeklagten muss jedoch der Schuldspruch auf einen Schadensumfang von 985.000 DM beschränkt werden. Soweit das Landgericht mit 1,1 Millionen DM einen höheren Schaden zugrunde gelegt hat, fehlt es für den Unterschiedsbetrag an zureichenden Tatsachenfeststellungen.

Der Angeklagte KC hatte – wie das Urteil rechtsfehlerfrei feststellt – durch Weiterveräußerung der ihm „schwarz“ gelieferten Kabel Verkaufserlöse von mindestens 985.000 DM erzielt. Das Landgericht beziffert den Schaden der Firma jedoch deshalb höher, weil der Angeklagte █████ die Kabel in der Regel unter den Verkaufspreisen der Firma weiterveräußert hat, ein Teil der Geschäftsvorfälle unaufgeklärt geblieben ist und bei dem Angeklagten KC nicht erklärbare Geldzuflüsse von rund 800.000 DM festgestellt worden sind. Diese Schadensberechnung ist rechtsfehlerhaft. Um einen Schaden in Höhe von 1,1 Millionen DM darzutun, hätte das Landgericht die Annahme eines den Verkaufserlös um 115.000 DM übersteigenden Schadens durch entsprechende Feststellungen belegen müssen. Das ist nicht geschehen. Nicht bezifferbare Unter-Wert-Verkäufe, unaufgeklärte Geschäftsvorfälle und nicht zu erklärende Geldzuflüsse bei dem Angeklagten █████ sind keine geeignete Tatsachengrundlage für die von der Kammer gezogene Folgerung, der Schaden der Firma sei um 115.000 DM höher gewesen, als es dem Gesamtbetrag der nachweislich erzielten Verkaufserlöse entsprach. Der Unterschiedsbetrag ist lediglich das Ergebnis einer Schätzung, die sich ihrerseits nur auf Vermutungen gründet. Für eine derartige Schadensschätzung ist im Strafverfahren kein Raum.

4. Muss der Strafausspruch bei beiden Angeklagten bereits aus diesem Grund aufgehoben werden, so nötigt dazu auch noch ein weiterer Rechtsfehler, der sich auf die Wahl des Strafrahmens bezieht. Das Landgericht hat die Annahme eines besonders schweren Falles der Untreue (§ 266 Abs. 2 StGB) unter Außerachtlassung aller übrigen Gesichtspunkte allein mit der Höhe des Schadens und der langen Tatdauer begründet (UA S. 22). Das ist rechtsfehlerhaft.

Die Höhe des Schadens und die Dauer der Tat sind zwar Umstände von erheblichem Gewicht, die – möglicherweise entscheidend – für die Bejahung eines besonders schweren Falles sprechen (BGH bei Dallinger MDR 1975, 380; 1976, 16; BGH, Urteile vom 9. Dezember 1975 – 5 StR 600/75 – und 19. Oktober 1976 – 1 StR 582/76 –). Sie dürfen jedoch nicht gesondert betrachtet und isoliert gewürdigt werden. Ein besonders schwerer Fall liegt vielmehr nur vor, wenn die Tat nach ihrem gesamten Tatbild die erfahrungsgemäß vorkommenden und deshalb vom Gesetzgeber bereits bedachten Fälle der Untreue an Strafwürdigkeit soweit übertrifft, dass der ordentliche Strafrahmen nicht mehr ausreicht; darüber hat der Tatrichter auf Grund einer Gesamtwürdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände zu befinden (BGH bei Dallinger MDR 1976, 16; BGH, Urteil vom 30. Juni 1982 – 2 StR 297/82 –). Einer solchen Gesamtwürdigung bedarf es auch dort, wo sich angesichts der Schadenshöhe und der Tatdauer die Annahme eines besonders schweren Falles aufdrängt. Das Gericht muss im Urteil erkennbar machen, dass es sich nicht mit einer isolierten Bewertung einzelner straferschwerender Umstände begnügt, sondern die gebotene Gesamtwürdigung vorgenommen und seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat.