Handelsvertreterkassierung: § 266 StGB nur bei vertraglicher Vermögensbetreuungspflicht

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL in der Strafsache gegen ██ den Vertreter Otto ███, geboren █████████ 1904 in ███████, Kreis ███, wegen Untreue u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Mai 1967, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Herrmann als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███ bei der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, █████████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom 18. Mai 1967 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen Untreue in vier Fällen in Tateinheit mit Unterschlagung in einem Falle sowie wegen Rückfallbetruges in den Fällen II 5 und 7 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; b) in sämtlichen übrigen Strafaussprüchen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Untreue in vier Fällen, in einem Fall begangen in Tateinheit mit Unterschlagung, und wegen Rückfallbetruges in drei Fällen verurteilt.

Die Revision des Angeklagten greift das Urteil in vollem Umfange an. Sie rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Die Verurteilung wegen Betruges im Fall II 4 der Urteilsgründe hat im Schuldspruch (der Rückfall gehört nicht hierzu) Bestand. Im Übrigen ist die Revision begründet.

Verfahrensrügen

I.

1. Die Revision kann nicht mit Erfolg allein darauf gestützt werden, dass die schriftlichen Urteilsgründe erst nach Ablauf der in § 275 StPO bestimmten Frist zu den Akten gebracht worden sind (vgl. BGHSt 21, 4).

2. Die gegen den Schuldspruch im Fall II 4 der Urteilsgründe gerichteten Verfahrensrügen greifen nicht durch.

§ 267 Abs. 1 Satz 1 StPO ist nicht verletzt worden. Die Urteilsgründe teilen die für erwiesen erachteten Tatsachen mit, in denen die Strafkammer die Merkmale des Betruges gefunden hat. § 267 Abs. 1 Satz 2 StPO ist eine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung eine Revision nicht begründen kann (vgl. BGHSt 12, 311, 315).

Dass die Strafkammer bei der Entscheidung über das Beweisergebnis entgegen der Vorschrift des § 261 StPO Beweismittel oder -tatsachen verwertet hätte, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen waren, ist nicht erwiesen.

3. Die weiteren Verfahrensrügen betreffen nur die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II 1, 2, 3, 5, 6 und 7 der Urteilsgründe. Sie brauchen nicht erörtert zu werden, weil das Urteil insoweit aus sachlichen Gründen aufgehoben werden muss.

II.

1. Die Verurteilung wegen Betruges (§ 263 StGB) im Falle II 4 der Urteilsgründe hat im Schuldspruch Bestand.

Das Urteil stellt u. a. fest, dass der Angeklagte von vornherein die Absicht hatte, die Gasthausrechnung der Wirtin M__ (Rechnung in Höhe von 35,50 DM für drei Übernachtungen und mehrere Mahlzeiten) nicht zu bezahlen (UA S. 9). Das Revisionsgericht ist an diese Feststellung gebunden. Sie rechtfertigt ohne Weiteres die Auffassung, dass der Angeklagte den äußeren und inneren Tatbestand des Betruges verwirklicht hat.

Die Mitteilung auf UA S. 8 über die Zeit, die zwischen der letzten Rücksprache des Angeklagten bei der Firma ███████ (11./12. Mai 1964) und dem Betrug zum Nachteil der Wirtin ██ ████████████ vergangen war, ist zwar offensichtlich falsch. Der Zeitraum betrug nach den Feststellungen 2 bis 3 Wochen und nicht, wie das Urteil auf UA S. 8 mitteilt, 6 Wochen. Der Senat hält es aber für ausgeschlossen, dass das Urteil auf diesem Irrtum beruht. Ob der erwähnte Zeitraum 6 oder 2 bis 3 Wochen betrug, war für die Feststellung der Strafkammer, dass der Angeklagte von vornherein nicht zahlen wollte, erkennbar ohne jede Bedeutung. Entscheidend war nach den Darlegungen auf UA S. 8/9 allein, dass der Angeklagte das Rückzahlungsversprechen, das er der Firma ████████ bei der letzten Rücksprache gegeben hatte, nicht gehalten und sich bei ihr nicht mehr hatte sehen lassen, sowie die Tatsache, dass er das Gasthaus am 29. Mai 1964 heimlich verließ und die Rechnung erst am 25. Mai 1965 unter der Drohung des Strafverfahrens bezahlte.

2. Die Verurteilung wegen Untreue (§ 266 StGB) in den Fällen II 1, 2 und 3 der Urteilsgründe hat keinen Bestand.

Der Angeklagte arbeitete zur Zeit dieser Taten als Handelsvertreter für die Firma ████████ █████. Die Strafkammer ist der Auffassung, der Angeklagte habe den Treubruchtatbestand des § 266 StGB dadurch verwirklicht, dass er am 13. Februar, 3. April und 23. April 1964 Forderungen der Firma ████ gegen den Landwirt ██, den Landwirt ████████████ Hinrich ███████ in Höhe von 1.900 DM, 17 DM und 900 DM einzog und weder die Schecks, die er von den Schuldnern erhielt, noch die Geldbeträge, die er durch Einlösung der Schecks erlangte, an die Firma ████ abführte, die Gelder vielmehr für sich verbrauchte.

Der Treubruchtatbestand des § 266 StGB setzt voraus, dass die Pflicht des Täters, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, wesentlicher Inhalt des Vertragsverhältnisses ist (vgl. BGHSt 1, 186, 188/189; 4, 170; 5, 61, 64; 5, 187, 188).

Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

Die Vorschrift des § 86 HGB, die den Handelsvertreter allgemein verpflichtet, sich um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen und hierbei das Interesse des Unternehmers, der ihn mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften betraut hat, wahrzunehmen, sagt nicht, in welchem Umfange die Pflicht des Handelsvertreters, Vermögensinteressen des Unternehmers wahrzunehmen, im Einzelfall wesentlicher Inhalt des Vertragsverhältnisses ist. Dies hängt jeweils von den besonderen Umständen ab.

Der Angeklagte sollte nach dem schriftlichen Vertretervertrag, den er nach den Feststellungen der Strafkammer mit der Firma █████████████████████ hatte, Geschäfte für diese vermitteln und dafür Provision erhalten. Forderungen der Firma ███████ █████ bei Kunden einzuziehen, gehörte nicht zu seinen Aufgaben. Hierzu war er nach dem schriftlichen Vertretervertrag weder verpflichtet noch berechtigt. Wesentlicher Inhalt des Vertragsverhältnisses war hiernach, soweit es sich um die Pflichten des Angeklagten handelt, nur die Pflicht, sich um die Vermittlung von Geschäften zu bemühen und hierbei die Vermögensinteressen der Firma ███ wahrzunehmen.

Die bloße Tatsache, dass der Angeklagte nach den Feststellungen der Strafkammer während seiner Tätigkeit für die Firma ███████ ███ in einer größeren Zahl von Fällen mit „stillschweigender Billigung“ der Firma bei Kunden kassierte und die kassierten Gelder an die Firma abführte, änderte den wesentlichen Inhalt des Vertragsverhältnisses nicht. Die von der Firma ██ ███ geduldete Tätigkeit des Angeklagten verpflichtete ihn zwar, das Erlangte an die Firma herauszugeben. Diese Verpflichtung enthielt aber keine auf einem Treueverhältnis beruhende Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen im Sinne des § 266 StGB, erschöpfte sich vielmehr in der Pflicht zu einer Leistung, die der Angeklagte nach bürgerlich-rechtlichen Vorschriften schuldete. Dass er in den Fällen II 1, 2 und 3 der Urteilsgründe nicht leistete, sondern die Schecks einlöste und das Geld für sich verbrauchte, war keine Untreue, sondern allenfalls eine Unterschlagung.

3. Die Verurteilung wegen Betruges (§ 263 StGB) im Fall II 5 der Urteilsgründe muss ebenfalls aufgehoben werden.

Die Feststellungen ergeben, dass der Angeklagte sich in diesem Falle am 2. Juni 1964 15 DM von der Serviererin G__ lieh, weil ihm das Geld ausgegangen war.

Das Urteil lässt nicht erkennen, dass die Strafkammer geprüft hat, ob die Voraussetzungen des Notbetruges (§ 264 StGB) vorlagen. Die Feststellungen, die die Strafkammer getroffen hat, schließen einen Notbetrug nicht aus. Das Urteil stellt auf UA S. 7 schon für Anfang April 1964 fest, dass der Angeklagte sich in ständiger finanzieller Bedrängnis befand. Dafür, dass dies am 2. Juni 1964 anders gewesen wäre, bietet das Urteil keinen hinreichenden Anhalt. Der Angeklagte hatte zwar nach den Feststellungen auf UA S. 7 am 23. April 1964 900 DM bei einem Kunden der Firma ████████ kassiert, die er für sich verbrauchte. Dies räumt aber nicht ohne Weiteres aus, dass er sich am 2. Juni 1964 wieder in finanzieller Bedrängnis befand.

4. Auch die Verurteilung wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung (§§ 266, 246, 74 StGB) und wegen Betruges (§ 263 StGB) in den Fällen II 6 und 7 der Urteilsgründe hält einer sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand.

Der Angeklagte verkaufte am 14. April (so UA S. 10) oder am 16. April (so UA S. 14) 1964 dem Landwirt R__ sen. eine Hochdruckpumpe für 300 DM. Die Pumpe war ein Vorführstück, das der Firma ███████████ gehörte. Der Angeklagte war befugt, sie zu verkaufen. Den Erlös verbrauchte der Angeklagte für sich (Fall II 6). Am 16. April (so UA S. 11) oder am 17. April (so UA S. 14) 1964 veranlasste er den Sohn des Landwirts ████ R__ jun. durch die unwahre Behauptung, er wolle die Pumpe in dem Ort Westerbeverstedt vorführen und sie am Abend zurückbringen, ihm die Pumpe noch einmal herauszugeben. Er brachte die Pumpe dann zur Firma ███████ in ██████████ (Fall II 7).

Die Strafkammer hat nicht feststellen können, wann der Angeklagte sich entschloss, R__ sen. oder jun. durch unwahre Angaben zur Herausgabe der Pumpe zu veranlassen. Sie hält es für möglich, dass er sich hierzu erst entschloss, nachdem er den Kaufpreis oder einen Teil desselben für sich verbraucht hatte, kann aber nicht ausschließen, dass er hierzu bereits entschlossen war, als er die Pumpe an R__ sen. verkaufte. Die Strafkammer ist „zu Gunsten des Angeklagten“ von der ersten der beiden Möglichkeiten ausgegangen. Sie meint, der Angeklagte habe sich bei dieser Sachlage zwar eines Rückfallbetruges und einer Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung, im anderen Falle dagegen nur eines Rückfallbetruges schuldig gemacht, der Schuldvorwurf sei aber in diesem Fall wegen der Art des Tatplans schwerer als in jenem. Dies hält einer sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand.

Das Urteil lässt nicht erkennen, worin der Angeklagte nach der Auffassung der Strafkammer die äußeren und inneren Tatbestandsmerkmale des Betruges verwirklicht hat, falls er von vornherein entschlossen war, sich den unmittelbaren Besitz an der Pumpe durch Täuschung wieder zu verschaffen. Dieser bloße Entschluss ergibt nicht ohne Weiteres, dass der Angeklagte schon bei der Veräußerung der Pumpe an █████████ einen Betrug verübte. Der Verkauf und die Übereignung der Pumpe an R__ sen. waren im Gegensatz zur Auffassung der Strafkammer nicht deshalb ein nichtiges Scheingeschäft, weil der Angeklagte entschlossen war, sich den unmittelbaren Besitz an der Pumpe durch eine spätere Täuschung wieder zu verschaffen (vgl. § 117 BGB). Das Urteil lässt zudem nicht erkennen, dass die Strafkammer geprüft hat, ob der Angeklagte, falls er von vornherein entschlossen war, den Kaufpreis für sich zu verbrauchen und sich die Pumpe wieder herausgeben zu lassen, die Pumpe unterschlagen hat. Dass er befugt war, sie für Rechnung der Firma ███████████ zu verkaufen, schließt eine Unterschlagung nicht aus. Der Senat kann aus den dargelegten Gründen nicht prüfen, ob die Strafkammer den Schuldvorwurf, der den Angeklagten bei dieser Sachlage trifft, in rechtlich einwandfreier Weise beurteilt hat.

Im Übrigen gestattet der Rechtsgrundsatz, dass bei Zweifeln im Bereiche des Tatsächlichachen zu Gunsten des Angeklagten entschieden werden muss, es dem Tatrichter zwar, den Angeklagten auf Grund einer Mindestfeststellung, von deren Wahrheit der Tatrichter überzeugt ist, wegen derjenigen Straftat oder Straftaten zu verurteilen, deren äußeren und inneren Tatbestand der Angeklagte nach dem Inhalte der Mindestfeststellung verwirklicht hat. Das setzt aber voraus, dass der festgestellte engere Tatbestand in einem möglichen weiteren aufgeht wie zum Beispiel einfacher Diebstahl in schwerem. Rechtlich unzulässig ist es dagegen, dass der Tatrichter einen Angeklagten auf Grund eines Sachverhalts, den er nur für möglich hält, wegen einer oder mehrerer Straftaten mit der Begründung verurteilt, dass der Schuldvorwurf bei dieser Sachlage geringer sei als bei einem anderen ebenfalls möglichen Sachverhalt. Das hat die Strafkammer in den Fällen II 6 und 7 der Urteilsgründe getan.

5. Das Urteil stellt die Rückfallvoraussetzungen des § 264 StGB nicht einwandfrei fest. Es fehlt die Angabe, wann der Angeklagte die zweite Vortat begangen hat.