Revision: Qualifikation als versuchte Einfuhr und Handeltreiben, Zurückverweisung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. ███████, in der Bundesrepublik Francisco Salvador Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren ███ ██ 1949 in ███ ███ (USA), zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. ███████, in der Bundesrepublik Bernhard Glan Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am 2. ██ 1951 in ████ ██ ██ (USA), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. August 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mesl,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miller, B. Maier, Niemöller, Gollwitzer,

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ bei der Verkündung,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████ aus C____ als Verteidiger des Angeklagten ███,

Justizangestellte C____ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. Dezember 1982

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten jeweils wegen versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt werden;

2. in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das genannte Urteil, auch soweit es den Angeklagten ███ betrifft, im Schuldspruch gemäß Nr. I 1 geändert.

III. Auf die Revisionen beider Angeklagten wird das genannte Urteil in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

IV. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

V. Die weitergehende Revision des Angeklagten ███ wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat die Angeklagten wegen Durchfuhr in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Freiheitsstrafen von drei Jahren und sechs Monaten ████ und von drei Jahren und neun Monaten ███████ verurteilt und die sichergestellten Gegenstände (8.850 g Haschischöl sowie zwei Hartschalenkoffer) eingezogen.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der beiden Angeklagten rügen die Verletzung sachlichen Rechts; die Verfahrensrüge des Angeklagten ███ ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

I. Nach den Feststellungen hatten die Angeklagten vereinbart, Cannabis-Öl aus Bangkok mit dem Flugzeug über Frankfurt am Main und Caracas (Venezuela) nach Guatemala zu transportieren. Von dort sollte das Öl auf dem Landweg in die USA gebracht werden. Der Angeklagte ███████ kaufte in Bangkok 8.850 g Cannabis-Öl für 500 US-Dollar je Liter. Das Rauschgift wurde in zwei Hartschalenkoffern versteckt, die beide Angeklagten in Bangkok bei Antritt des gemeinsamen Fluges als Fluggepäck mit dem Bestimmungsort Caracas aufgaben. Die Angeklagten kamen am ███ ███████ 1982 am Frankfurter Flughafen an; da der Anschlussflug nach Caracas erst 18 bis 20 Stunden später abgehen sollte, nahmen sie ein Doppelzimmer im S____-Hotel am Flughafen. Bei einer Kontrolle des Transitgepäcks wurde das Cannabis-Öl von den Zollbehörden entdeckt.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft

1. Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Recht, dass die Strafkammer die Tat der Angeklagten als Durchfuhr und nicht als Einfuhr von Betäubungsmitteln gewertet hat.

Der Senat hat im Urteil vom 4. Mai 1983 – 2 StR 661/82 (NStZ 1983, 1985; zum Abdruck in BGHSt bestimmt) entschieden, dass – vollendete oder versuchte – Einfuhr von Betäubungsmitteln vorliegt, wenn dem Flugreisenden das Fluggepäck, in dem das Rauschgift untergebracht ist, während einer Zwischenlandung im Geltungsbereich des Gesetzes tatsächlich zur Verfügung steht. Vollendete Einfuhr ist bereits dann gegeben, wenn nach den gesamten Umständen dem Reisenden das Transitgepäck auf sein Verlangen herausgegeben worden wäre, unabhängig davon, ob der Reisende tatsächlich die Absicht hat, das Gepäck herauszuverlangen und das Rauschgift auf den inländischen Drogenmarkt zu bringen. So steht im vorliegenden Fall der Würdigung als Einfuhr nicht entgegen, dass der Angeklagte ███████ auf telefonische Rückfrage erklärte, die Koffer sollten als Transitgepäck („transit switch“) nach Caracas gehen. Nach der Zeitdauer des Aufenthalts hätte die Möglichkeit, das Gepäck herauszuverlangen, tatsächlich sicher bestanden. Die übrigen Feststellungen ergeben jedoch, dass das Transitgepäck offensichtlich vom Ausladen der aus Bangkok kommenden Maschine an unter zollamtlicher Kontrolle stand. Danach hätten die Angeklagten die sonst gebotene Möglichkeit, an die Gepäckstücke zu kommen, nicht wahrnehmen können, so dass nur versuchte Einfuhr in Betracht kommt. Subjektiv ist die Möglichkeit, sich das Fluggepäck aushändigen zu lassen, den Flugreisenden allgemein bekannt und wird daher billigend in Kauf genommen (BGH aaO; vgl. BGH, Beschl. v. 21. Juli 1983 – 2 StR 259/83).

2. Den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG nF) hat die Strafkammer daneben zu Unrecht verneint. Die Beschwerdeführerin hat zwar nur den Antrag gestellt, das angefochtene Urteil im Schuldspruch dahin zu ändern, dass die Angeklagten der unerlaubten Einfuhr einer nicht geringen Menge Rauschgift schuldig sind, doch ist das Handeltreiben in Tateinheit mit der versuchten Einfuhr begangen, so dass eine etwaige Beschränkung des Rechtsmittels insoweit nicht wirksam wäre (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 318 Rdn. 17).

Handeltreiben ist jede auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit (BGHSt 25, 290; 28, 308; 30, 360, 361). Es ist nicht erforderlich, dass eigene Umsatzgeschäfte getätigt werden; auch die Förderung fremder Verkäufe erfüllt den Tatbestand des Handeltreibens.

Hier hat der Tatrichter zwar nicht klären können, wer von den beiden Angeklagten der Initiator der Fahrt war, wer welche Zahlungen geleistet hat und wer die Weiterleitung und Verwertung des Cannabis-Öls in die Hand nehmen sollte; er hat deshalb die Einlassung der Angeklagten, jeweils der andere habe den Drogenhandel organisiert, den Feststellungen zugrunde gelegt. Doch ergeben auch diese Feststellungen eindeutig, dass die Angeklagten zumindest bezüglich des Transports des Rauschgifts in gewinnsüchtiger Weise zusammengewirkt haben, so dass insoweit der Tatbestand des Handeltreibens erfüllt ist (vgl. BGH NJW 1979, 1259) und zwar in Mittäterschaft, da der Transport in einvernehmlicher Zusammenarbeit durchgeführt worden ist.

3. Versuchte Einfuhr in nicht geringer Menge und Handeltreiben stehen hier in Tateinheit; der vom Landgericht in den Schuldspruch aufgenommene Besitz tritt demgegenüber zurück. Der Senat kann den Schuldspruch selbst entsprechend ändern; § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich die Angeklagten gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders verteidigen könnten als geschehen.

4. Der Strafausspruch gegen beide Angeklagten ist wegen der Änderung des Schuldspruchs aufzuheben; der Ausspruch über die Einziehung wird davon nicht berührt.

III. Die Revisionen der Angeklagten

1. Nachdem der Angeklagte ██ seine Revision in der Hauptverhandlung auf den Strafausspruch beschränkt hat, wird der Schuldspruch nur noch vom Angeklagten ███████ angegriffen.

Seine Revision hat insoweit Erfolg, als die tateinheitliche Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zu entfallen hat, da sich der Angeklagte – wie zu II dargelegt – der versuchten Einfuhr in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben schuldig gemacht hat, so dass der Besitz hinter diesen beiden Begehungsformen zurücktritt. Der Schuldspruch ist daher auch auf die Revision des Angeklagten ███████ in derselben Weise abzuändern wie auf die Revision der Staatsanwaltschaft. Da sich der Rechtsfehler in der gleichen Weise auf die Verurteilung des Angeklagten ███ ausgewirkt hat, ist das Urteil insoweit auch auf diesen Angeklagten zu erstrecken (§ 357 StPO).

2. Die Änderung des Schuldspruchs gegen beide Angeklagten hat auch zu ihren Gunsten die Aufhebung der Strafaussprüche zur Folge, wobei diese Aufhebung den Ausspruch über die Einziehung nicht berührt.

3. Im Übrigen hat die Revision des Angeklagten ███ keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.