BtMG: Abgrenzung Einfuhr und Durchfuhr bei Transitgepäck mit Zugriffsmöglichkeit

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL 2 StR 661/82 in der Strafsache gegen in der Bundesrepublik ████ den Studenten Andrea Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am ███ 1951 in █████████████████ (Italien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 2. März 1983 in der Sitzung vom 4. Mai 1983, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösle, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller Dr. Meyer B. Maier Niemöller als beisitzende Richter, ███ Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ██ ███ ███ als Verteidiger des Angeklagten in der Verhandlung vom 2. März 1983, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7. Mai 1982 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.

Nach den Urteilsfeststellungen wollte der Angeklagte am 19. Januar 1982 von La Paz über Frankfurt am Main nach Mailand fliegen. Er hatte zu diesem Zweck den Flug LH 513 von La Paz nach Frankfurt am Main (Ankunft 7.45 Uhr) und den Anschlussflug LH 270 von Frankfurt am Main – ab 8.45 Uhr – nach Mailand gebucht. Zugleich hatte er in La Paz eine Reisetasche mit 679,9 g Kokain – Gehalt an Kokainhydrochlorid 95 % – als Reisegepäck mit Zielflughafen Mailand aufgegeben; er wollte das Rauschgift in Italien gewinnbringend veräußern. Beim Umladen des Transitgepäcks durch die Flughafen AG in Frankfurt am Main wurde das Kokain von der Zollbehörde entdeckt. Als der Angeklagte die für den Flug nach Mailand bestimmte Maschine besteigen wollte, wurde er festgenommen. Da der für den Zwischenaufenthalt und somit für das Umladen des Gepäcks zur Verfügung stehende Zeitraum nur eine Stunde betrug und überdies in einer Spitzenverkehrszeit lag, konnte das Gericht nicht feststellen, dass der Angeklagte die Reisetasche innerhalb dieses Zeitraums, also vor ihrer Weiterbeförderung, hätte erhalten können. Die Strafkammer hat in dem Verhalten des Angeklagten eine Durchfuhr von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 5 BtMG, Teilakt des Handeltreibens (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG)) und insoweit einen Versuch (§ 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG) gesehen. Da es sich um eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln handelte, hat sie die Strafe dem verschärften Strafrahmen des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG entnommen.

Hiergegen richtet sich die mit der Sachrüge begründete und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft. Die Beschwerdeführerin und der Generalbundesanwalt sind der Auffassung, der Angeklagte habe die Betäubungsmittel in nicht geringer Menge eingeführt und sei deshalb wegen eines Verbrechens gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG zu bestrafen.

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils, weil nach dem Sachverhalt nicht ausgeschlossen ist, dass sich der Angeklagte die objektiven Voraussetzungen der Einfuhr vorgestellt und diese billigend in Kauf genommen hat, die Strafkammer jedoch infolge unzutreffender Auslegung der Begriffe „Einfuhr“ und „Durchfuhr“ die insoweit gebotene Prüfung unterlassen hat.

II. 1. a) Das Betäubungsmittelgesetz 1982 enthält zwar keine ausdrückliche Definition der Begriffe „Einfuhr“ („Ausfuhr“) und „Durchfuhr“; jedoch ist § 2 Abs. 2, § 11 Abs. 1 Satz 3 BtMG zu entnehmen, welchen Inhalt der Gesetzgeber ihnen zugrunde gelegt hat. Aus der erstgenannten Vorschrift ergibt sich, dass das Verbringen eines Betäubungsmittels in den Geltungsbereich des Gesetzes grundsätzlich den Tatbestand der Einfuhr erfüllt (vgl. auch BGH, Urteile vom 22. Februar 1983 – 5 StR 877/82 – zum Abdruck in BGHSt bestimmt – sowie vom 9. März 1983 – 3 StR 6/83). Wird das Betäubungsmittel entsprechend § 11 Abs. 1 Satz 3 BtMG (nur) durch den Geltungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes befördert und geschieht dies „ohne weiteren als den durch die Beförderung oder den Umschlag bedingten Aufenthalt und ohne dass (es) zu irgendeinem Zeitpunkt während des Verbringens dem Durchführenden oder einer dritten Person tatsächlich zur Verfügung steht“, so begründet dies den Tatbestand der Durchfuhr.

Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts handelt es sich hierbei um Tatbestandsmerkmale. In § 2 Nr. 7 des „Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Betäubungsmittelrechts“ BTDrucks. 8/3551 war die angeführte Formulierung als Definition des Begriffs der Durchfuhr vorgeschlagen worden. Zwar wurde davon abgesehen, die Vorschrift in dieser Form in das Gesetz aufzunehmen; die dafür maßgebenden Erwägungen berühren jedoch nicht den Begriffsinhalt, soweit er hier von Bedeutung ist. Dieser sollte vielmehr mit der Aufnahme des Wortlauts in § 11 Abs. 1 Satz 3 BtMG als „klare und eindeutige Beschreibung des Durchführungsvorganges“ gerade festgelegt werden (vgl. z. B. die Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf BTDrucks. 8/3551 S. 39; außerdem Ausschuss für Jugend, Familie und Gesundheit des Deutschen Bundestages, Beschlussempfehlung BTDrucks. 8/4267 S. 11, 18 und Bericht BTDrucks. 8/4283 S. 4, 5, sowie Beschlussprotokoll über die 96. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 14. Mai 1980 722 2450- S. 13 und Anlagen 3, 4 – jeweils zu §§ 2, 11 RegE).

Somit kommt es in Fällen, in denen ein Flugreisender Betäubungsmittel für einen Flug mit Zwischenlandung im Inland als Reisegepäck aufgegeben hat, für die Beurteilung der Frage, ob Einfuhr oder Durchfuhr vorliegt, entscheidend darauf an, ob die Zugangsöglichkeit des Reisenden zu dem betreffenden Gepäckstück als tatsächliche Verfügungsmacht im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 3 BtMG zu bewerten ist.

b) Das hat die Strafkammer erkannt; sie hat jedoch den Inhalt des Merkmals „tatsächlich zur Verfügung stehen“ zu eng abgegrenzt. Die Formulierung erfasst schon nach dem Sprachgebrauch nicht nur Fälle, in denen der Täter (oder eine dritte Person) das Rauschgift in Händen hat, sondern auch solche, in denen er das Gepäckstück ohne Schwierigkeiten erhalten kann (vgl. die in der Entscheidung BGHSt 27, 380, 382 allerdings im Hinblick auf das Merkmal „Besitz“ erörterten Sachverhalte). Diese Möglichkeit ist bei einer Umladung des Reisegepäcks am Ort der Zwischenlandung regelmäßig gegeben. Von Ausnahmen abgesehen erhält es der Transitreisende dort noch vor der Weiterbeförderung, sofern er nur den Wunsch äußert und den Gepäckschein vorweist.

Nur diese Auslegung wird auch dem Sinn der Vorschriften und dem mit ihnen verfolgten Zweck gerecht. Mit dem oben angeführten Teil des § 11 Abs. 1 Satz 3 BtMG hat der Gesetzgeber uneingeschränkt und weitgehend wörtlich die Formulierung übernommen, die von der Rechtsprechung auf der Grundlage des Betäubungsmittelgesetzes 1972 für die Abgrenzung der Einfuhr von der Durchfuhr erarbeitet worden waren (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1973 – 3 StR 225/73 = NJW 1974, 429 (LS)). Ausdrücklich war die Verfügungsmöglichkeit, die der Flugreisende während einer Zwischenlandung im Inland über sein zur Umladung bestimmtes Reisegepäck im Regelfall hat, ebenfalls als ein den Tatbestand der Einfuhr begründendes (und den der Durchfuhr ausschließendes) Merkmal gewertet worden (BGH, Urteil vom 16. Januar 1974 – 2 StR 514/73).

Es kann nicht zweifelhaft sein, dass der Gesetzgeber mit der Aufnahme der genannten Formulierung in § 11 Abs. 1 Satz 3 BtMG diese Grundsätze gesetzlich verankern wollte. An dieser Beurteilung ändert es nichts, dass das im Reisegepäck versteckte Rauschgift nur über die Zollstelle auf den eigentlichen inländischen Markt gelangen kann. Das Betäubungsmittelgesetz 1982 will seinen gesamten Geltungsbereich gegen (verbotene) Betäubungsmitteleinfuhr schützen. Dazu gehört der Transitbereich eines Flughafens ebenso wie etwa ein Zollfreigebiet oder ein sonstiger vor einer Zollstelle gelegener Teil des Hoheitsgebietes (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 1983 – 5 StR 877/82).

2. a) Im gegebenen Fall konnte das Landgericht allerdings das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen einer vollendeten Einfuhr nicht feststellen. Nach den Urteilsfeststellungen lässt sich nicht ausschließen, dass wegen der kurzen Dauer des Zwischenaufenthalts in einer Spitzenverkehrszeit die Herausgabe der Reisetasche noch vor deren Weiterbeförderung mit dem Anschlussflugzeug unmöglich gewesen wäre. Bei dieser Sachlage stand dem Angeklagten das Rauschgift auch auf dem Flughafen nicht „tatsächlich zur Verfügung“. Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführerin ist mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar. Dass der Fluggast über das Gepäckstück z. B. durch Übergabe des Gepäckabrisses an eine andere Person verfügen kann, ändert daran nichts. Dies berührt allenfalls die rechtliche Verfügungsmacht, bewirkt aber nichts in tatsächlicher Hinsicht, was sich unter anderem daran zeigt, dass der Schein bereits während des Fluges übergeben werden kann. Desgleichen können Beweisschwierigkeiten die Anwendung der genannten Vorschrift auf einen Sachverhalt, bei dem das Rauschgift für den Transporteur unerreichbar ist, nicht rechtfertigen. Unabhängig davon legen die Urteilsgründe die Annahme nahe, dass die Reisetasche schon ab ihrer Ausladung aus dem ankommenden Flugzeug unter der Kontrolle der Zollbehörde stand, der Angeklagte also auch aus diesem Grund im Inland von vornherein keinen Zugang zu ihr hatte. Mit der hier vertretenen Auffassung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu seiner oben angeführten Entscheidung vom 16. Januar 1974 – 2 StR 514/73. Damals stand nur die grundsätzliche Zugriffsmöglichkeit des Fluggastes auf sein Reisegepäck zur Erörterung, nicht aber die nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils mögliche besondere Fallgestaltung.

b) Wenn somit im gegebenen Fall der objektive Tatbestand der Einfuhr nicht festgestellt werden konnte, so ist doch nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte mit der Möglichkeit, sich das Reisegepäck während des Umladens auf einem Zwischenlandeplatz aushändigen zu lassen, rechnete und sie zumindest billigend in Kauf nahm. Sie ist regelmäßig gegeben und deshalb im Allgemeinen den Flugreisenden bekannt. Ob in der Person des Angeklagten die subjektiven Voraussetzungen der versuchten Einfuhr vorlagen, hat die Strafkammer nicht geprüft, da sie sich auf der Grundlage der von ihr in erster Linie vertretenen Rechtsansicht dazu nicht veranlasst sah. Der Senat kann nicht ausschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung entsprechende Feststellungen nachgeholt werden können. In diesem Fall wäre die Tat als versuchte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 22 StGB) in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, eventuell Abs. 3 Nr. 4 BtMG) zu bewerten.

Sollte das Gericht in der neuen Hauptverhandlung auch die subjektiven Voraussetzungen einer Einfuhr – also die Vorstellung des Angeklagten von der Zugangsöglichkeit zum Rauschgift während des Zwischenaufenthalts in Frankfurt am Main und die billigende Inkaufnahme dieser Verfügungsmacht – nicht feststellen können, so wäre die Tat, insoweit wie im angefochtenen Urteil, als unerlaubtes Handeltreiben zu bewerten. Die darin als Teilakt enthaltene Durchfuhr wäre jedoch im Gegensatz zur Annahme des Landgerichts nicht vollendet, sondern nur versucht. Der Begriff der Durchfuhr hat neben anderen Voraussetzungen zum Inhalt, dass der Gegenstand in das Inland verbracht, darin befördert und wieder in das Ausland verbracht wird (vgl. z. B. Hübner in Hübschmann/Hepp/ Spitaler, AO 8. Aufl. vor § 372 Rdn. 7, § 372 Rdn. 3, 6c). Die beiden ersten Handlungen erfüllen den Tatbestand der Durchfuhr noch nicht, weder eine allein, noch beide gemeinsam. Vielmehr ist auch das (Wieder-)Hinausschaffen Tatbestandsmerkmal. Erst damit ist die Durchfuhr vollendet (entgegen Joachimski, Betäubungsmittelrecht, 3. Aufl. § 29 Anm. 15 c).

IV. Die gemäß § 301 StPO auch zugunsten des Angeklagten vorzunehmende Prüfung des Urteils hat keinen ihn beschwerenden Rechtsfehler aufgedeckt. Zwar hat die Strafkammer die unerlaubte Durchfuhr von Betäubungsmitteln irrig als vollendet (statt als nur versucht) angesehen (s. oben III.). Sie hat diesen Tatbestand jedoch nur in den rechtlichen, das Vorliegen des Einfuhrtatbestands verneinenden Erwägungen angesprochen unter Hinweis darauf, dass er hinter dem Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens zurücktrete (UA Bl. 8). Damit ist auszuschließen, dass die irrige Rechtsansicht das Strafmaß zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst hat.

RiBGH Dr. Meyer ist erkrankt und verhindert zu unterschreiben