Revision: Strafausspruch aufgehoben — Rückfall nicht hinreichend festgestellt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Gerüstbauer Johann S., aus H., geboren am ██████ 1914 in K., zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall,

hat der Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. September 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Tr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Seibert als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Oberstaatsanwalt bei der Verkündung Landgerichtsrat Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 10. März 1958, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den dazu gehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren verurteilt. Sie hat ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt und die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht ausgesprochen.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

I. Der Schuldspruch lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Die Strafkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte den Einbruchsdiebstahl entweder allein oder – was nicht mit Sicherheit auszuschließen sei – gemeinschaftlich mit anderen nicht zu ermittelnden Tätern, also als Alleintäter oder als Mittäter, begangen habe. Eine dritte Möglichkeit ist nach den Urteilsgründen ausgeschlossen. Eine solche wahlweise Feststellung von Alleintäterschaft oder Mittäterschaft ist zulässig, wie schon das Reichsgericht (RGSt 63, 430 mit Nachweisen) und, ihm folgend, der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (4 StR 402/51 Urteil vom 12. Juli 1951; 4 StR 539/52 Urteil vom 20. November 1952) angenommen haben. Dass die Strafkammer für den Fall der Mittäterschaft zur äußeren Tatseite keine näheren Feststellungen über die Art der Beteiligung der Mittäter getroffen hat, ist für die Verurteilung des Angeklagten ohne Bedeutung.

Was die Revision vorbringt, ist unbeachtlich. Sie greift im Wesentlichen die tatrichterliche Beweiswürdigung an; das ist unzulässig. Die von ihr behaupteten Widersprüche oder Verstöße gegen Denkgesetze liegen nicht vor.

II. Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehenbleiben; denn die Rückfallvoraussetzungen sind nicht hinreichend festgestellt. Die für die erste rückfallbegründende Vortat durch Urteil des Landgerichts in Köln vom 15. März 1947 erkannte Freiheitsstrafe hat der Angeklagte nach den Darlegungen der Strafkammer „durch die darauf angerechnete Untersuchungshaft bis zum 20. Februar 1947“ zum Teil verbüßt. Wann dieses Urteil rechtskräftig geworden ist, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Darauf kommt es jedoch entscheidend an. Die Diebstahlshandlungen, die nach der Auffassung der Strafkammer die zweite rückfallbegründende Vortat bilden, sind nämlich zwischen dem 18. April und dem 4. Mai 1947 begangen worden. Sie durften deshalb zur Begründung des Rückfalls nur herangezogen werden, wenn das Urteil vom 15. März 1947 zu jener Zeit bereits Rechtskraft erlangt hatte.

Gemäß §§ 244, 245 StGB in Verb. mit § 449 StPO muss die Vorstrafe mindestens teilweise verbüßt oder erlassen sein, bevor die nächste Tat begangen wird; die Vortat muss also vor Begehung der nächsten Tat rechtskräftig abgeurteilt sein. Das gilt auch für den Sonderfall der Strafverbüßung durch Anrechnung der Untersuchungshaft nach § 60 StGB, wie das Reichsgericht bereits in RGSt 4, 230 ausgesprochen und seitdem in ständiger Rechtsprechung angenommen hat. Die Untersuchungshaft gewinnt den Charakter einer Strafverbüßung nicht schon mit dem Erlass des Urteils, sondern erst mit dem Zeitpunkt seiner Rechtskraft. Dass die Untersuchungshaft zeitlich früher liegt, ist ohne Bedeutung. Bestrafung im Sinne des § 244 StGB ist nicht der Vollzug der Untersuchungshaft, sondern der Urteilsspruch über ihre Anrechnung als Strafverbüßung (RGSt 76, 82, 88).

Da angesichts der von der Strafkammer festgestellten zeitlichen Nähe des Urteils des Landgerichts in Köln vom 15. März 1947 und der Diebstahlshandlungen, die der Angeklagte zwischen dem 18. April und dem 4. Mai 1947 begangen hat, nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass das Urteil vom 15. März 1947 bei Begehung dieser Taten bereits rechtskräftig war, reichen die Darlegungen der Strafkammer für die Annahme des strafschärfenden Rückfalls nicht aus.

Der Strafausspruch muss daher aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden. Sollte sich dabei ergeben, dass das Urteil des Landgerichts Köln vom 15. März 1947 erst später rechtskräftig geworden ist (vgl. Bl. 157 R der Akten 13 Js Aj StA Köln), so wird die Strafkammer prüfen und klären müssen, ob die Rückfallvoraussetzungen nicht im Hinblick darauf erfüllt sind, dass der Angeklagte am 8. August 1931 durch das Amtsgericht Aachen wegen Raubes und räuberischer Erpressung zu einem Jahr Gefängnis verurteilt worden ist.