Anrechnung von Untersuchungshaft für Rückfall: Rechtskraft als maßgeblicher Zeitpunkt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den früheren Seemann, jetzigen Rohproduktenhändler Rudolf ██ aus K███████, geboren am ██████ in ███, Kreis ███, Sachbezeichnung: ██████████, wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Dezember 1959, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil des Landgerichts in Hildesheim vom 25. März 1959 in den Strafaussprüchen mit den Feststellungen hierzu aufgehoben, soweit es den Beschwerdeführer █████ betrifft.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Schöffengericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ██████ ist a) wegen Hehlerei unter Einbeziehung der Strafen des Urteils vom 11. November 1957 zu einer Gesamtstrafe von elf Monaten Gefängnis, b) wegen schweren Diebstahls und wegen Anstiftung zum schweren Diebstahl „unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls“ zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision gegen dieses Urteil führt aus sachlich-rechtlichem Grunde zur Aufhebung der Strafen.

1. Soweit das Rechtsmittel mit der allgemeinen Sachrüge die Schuldspruche angreift, ist es offensichtlich unbegründet.

2. Mit Recht aber macht die Revision geltend, dass entgegen der Annahme des Landgerichts die Rückfallvoraussetzungen bei den Diebstahlsverurteilungen nicht vorlagen.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte einen Teil der letzten (zweiten) Vorstrafe vom 11. November 1957 dadurch verbüßt, dass ihm die vom 1. Dezember 1955 bis 15. Februar 1956 erlittene Untersuchungshaft auf die Gesamtgefängnisstrafe von neun Monaten angerechnet worden ist. Dieses Urteil des Landgerichts Hildesheim ist am 18. April 1958 rechtskräftig geworden (an diesem Tage hat das Oberlandesgericht in Celle die Revision des Angeklagten als offensichtlich unbegründet verworfen). Auf den Zeitpunkt der Rechtskraft kommt es hier entscheidend an, weil die Diebstahlshandlungen, die dem Angeklagten jetzt vorgeworfen werden, bereits am 28. und am 29. Januar 1958 begangen worden sind. Gemäß §§ 244, 245 StGB muss die Vorstrafe mindestens teilweise verbüßt oder erlassen sein, bevor die nächste Tat begangen wird; die – wie aus § 449 StPO folgt – Vorstrafe muss also vor Begehung der nächsten Tat rechtskräftig abgeurteilt sein.

Das gilt auch für den Sonderfall der Strafverbüßung durch Anrechnung der Untersuchungshaft nach § 60 StGB, wie das Reichsgericht bereits in RGSt 4, 230 entschieden und seitdem in ständiger Rechtsprechung angenommen hat. Die Untersuchungshaft gewinnt den Charakter einer Strafverbüßung nicht schon mit ihrem Vollzug, sondern erst mit dem Zeitpunkt des Erlasses des Urteils und seiner Rechtskraft. Dass die Untersuchungshaft zeitlich früher liegt, ist ohne Bedeutung. Bestrafung im Sinne des § 244 StGB ist nicht der Vollzug der Untersuchungshaft, sondern der Urteilsspruch über ihre Anrechnung als Strafverbüßung (RGSt 76, 82, 88). Dieser Auffassung des Reichsgerichts hat sich der Bundesgerichtshof schon früher angeschlossen (2 StR 323/58 vom 11. September 1958).

Durch die rechtsirrige Annahme der Rückfallvoraussetzungen kann auch die Höhe der Hehlereistrafe und nicht nur die beiden Diebstahlsstrafen und die hieraus gebildete Gesamtstrafe beeinflusst sein. Das Landgericht wird daher diese Strafe ebenfalls neu festsetzen und mit den Einzelstrafen des Urteils vom 11. November 1957 eine neue Gesamtstrafe bilden müssen. Dabei empfiehlt es sich, die Höhe der früheren Einzelstrafen mitzuteilen, weil ein Urteil auch hinsichtlich der Bildung von Gesamtstrafen aus sich heraus verständlich und nachprüfbar sein muss.

Die Zuständigkeit der Strafkammer ist bisher ersichtlich nicht wegen besonderer Bedeutung des Falles, sondern nur deshalb angenommen worden, weil erwartet wurde, einer der Angeklagten würde mit mehr als zwei Jahren Zuchthaus bestraft werden (§ 74 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG). Eine solche Strafe kann gegen den Beschwerdeführer nicht mehr verhängt werden, weil § 358 Abs. 2 StPO entgegensteht. Es ist daher nicht gerechtfertigt, statt des grundsätzlich zuständigen Schöffengerichts weiterhin die Strafkammer entscheiden zu lassen. Darauf ist auch im Rechtsmittelzug zu achten, soweit das Verfahrensrecht dies zulässt (vgl. BVerfG NJW 1959, 871). Der Senat verweist die Sache daher nach § 354 Abs. 3 StPO an das Schöffengericht zurück.

Die Aufhebung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.