BGH zu Mittäterschaft und minder schwerem Fall bei Einfuhr von Haschisch

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. Joachim ██, geboren am ██ ███ 1961 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. Hubertus ████, geboren am ███ ███ 1961 in █████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Juli 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mölsl,

die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier, Theune, Niemöller, Gollwitzer

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. █ in der Verhandlung, Staatsanwalt ██ bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

1. Rechtsanwalt ████████ aus █████████ als Verteidiger des Angeklagten ███,

2. Rechtsanwalt ████ ██ als Verteidiger des Angeklagten Sch██████,

Justizangestellte Cy als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Angeklagten Joachim ███ und Sch██████ wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 7. Dezember 1982, soweit es sie betrifft, mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. 1. Hinsichtlich des Angeklagten HC in vollem Umfang und 2. hinsichtlich des Angeklagten Sch██████ im Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision des Angeklagten Sch██████ wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlicher unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und zehn Monaten ████ und zwei Jahren und sechs Monaten ██████████ verurteilt und auf Einziehung sichergestellten Haschischs erkannt. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit welchen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen. Der Angeklagte ██ hat mit seinem Rechtsmittel vollen Erfolg, die Revision des Angeklagten Sch██████ ist teilweise begründet.

I. Die Revision des Angeklagten ███ beanstandet zutreffend, dass ihn das Landgericht als Mittäter verurteilt hat.

Nach den Feststellungen begleitete der Angeklagte seinen Bruder und den Angeklagten Sch██████ auf ihrer Fahrt nach Holland, wobei er wusste, dass diese dort Haschisch kaufen wollten. Vor Überschreiten der Grenze auf der Rückreise erklärte er sich nach anfänglichem Sträuben auf Bitten seiner Begleiter bereit, etwa zehn Meter vor Schneider, der das in Holland gekaufte Haschisch bei sich trug, die Grenze zu überschreiten und ihm ein Zeichen zu geben, falls die Gefahr der Entdeckung drohe. Das Verlangen des Angeklagten ███████, selbst eine Haschischplatte über die Grenze zu schaffen, lehnte er ab. Nachdem die Angeklagten deutsches Gebiet erreicht hatten, wurden sie festgenommen (UA S. 45 und 16).

Die Annahme von Mittäterschaft begegnet bei diesem Sachverhalt durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Denn die Urteilsgründe verhalten sich nicht dazu, ob der Angeklagte mit Täterwillen (und nicht nur mit Gehilfenwillen) gehandelt hat. Das versteht sich hier auch nicht von selbst. Die bisherigen Feststellungen legen vielmehr eher die Annahme nahe, dass der Angeklagte mit seinem Tatbeitrag lediglich die Tat seiner Begleiter fördern wollte und ihn nicht als eigene, vom Täterwillen getragene Handlung ansah: Er war an der Einfuhr des Haschischs persönlich oder wirtschaftlich nicht interessiert, weigerte sich, einen Teil des Rauschgifts selbst über die Grenze zu bringen, und musste erst dazu überredet werden, die Grenze als Vorläufer zu überschreiten.

II. Die Revision des Angeklagten ████ ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wendet. Der Strafausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben.

Die Strafkammer lehnt die Annahme eines minder schweren Falles im Sinne des § 30 Abs. 2 BtMG unter Hinweis auf die „Menge der beabsichtigten Vorratshaltung“ ab (UA S. 20). Diese Begründung ist hier nicht ausreichend.

Die Fassung der Vorschrift des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG bringt es mit sich, dass von ihr auch Fälle erfasst werden, die keinen hohen kriminellen Gehalt haben müssen, wie die Einfuhr von zum Eigenverbrauch bestimmten Betäubungsmitteln in nicht besonders großen Mengen. Wegen des eindeutigen Wortlauts lassen sich solche Fälle zwar nicht aus dem Verbrechenstatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG ausklammern, es ist dann jedoch besonders sorgfältig zu prüfen, ob die festgestellte Tat nicht ein minder schwerer Fall ist (BGH, Urteil vom 24. November 1982 – 2 StR 384/82 = BGHSt 31, 163 f. = NStZ 1983, 692 f.; Beschlüsse vom 11. März 1983 – 2 StR 89/83 und vom 15. April 1983 – 2 StR 192/83).

Obwohl vorliegend eine Menge von 1.018,2 Gramm Haschisch eingeführt wurde, wäre die Strafkammer daher gehalten gewesen, die bei der Strafzumessung dem Angeklagten zugute gehaltenen Umstände auch in ihre Erwägungen zum Strafrahmen einzubeziehen, so etwa, dass der Angeklagte seinen Anteil ausschließlich zum Eigengebrauch erworben hat und dass er über seine Beteiligung hinaus von Anfang an auch den vollen Tatbeitrag des Angeklagten Joachim ██ offenbart hat (UA S. 21). Es ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer dann zur Frage des minder schweren Falles eine andere Entscheidung getroffen hätte.

Von der hiernach gebotenen Aufhebung des Urteils im Strafausspruch wird die Einziehungsanordnung nicht berührt.