Revision teilweise erfolgreich: Gefährliche KV fällt hinter versuchten Totschlag zurück

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 280/97 vom 29. Oktober 1997 in der Strafsache gegen ███ aus ██ ██ ██ Harald Siegfried, dort geboren am ██ ██ 1962, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Oktober 1997, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Niemöller als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Theune Detter Bode Dr. █████ und die Richterin am Bundesgerichtshof Otten Dr. ██████ als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ████ aus ███████ als Verteidiger des Angeklagten, ███████████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. November 1996 im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener gefährlicher Körperverletzung entfällt.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkläger im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung und wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.

Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.

Die Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO entsprechend).

2. Die Sachrüge hat in geringem Umfang Erfolg, da der Schuldspruch einer Änderung bedarf. Das Landgericht hat das Vorgehen des Angeklagten gegen Mamdouh █████████ im zweiten Vorfall am Glascontainer rechtsfehlerfrei als Tötungsversuch gewertet. Fehlerhaft nimmt es aber an, zusätzlich sei auch tateinheitlich der Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung nach § 223a StGB erfüllt. Dieser Straftatbestand tritt hinter einem durch dieselbe Handlung begangenen Tötungsdelikt zurück (BGHR StGB § 211 Abs. 1 {versuchten} Totschlag § 223a Konkurrenz 2 und 5; Beschl. des Senats vom 6. August 1997 – 2 StR 199/97; zur Gegenmeinung vgl. Maatz NStZ 1995, 209, 210 ff), und zwar auch bei nur bedingtem Tötungsvorsatz (BGHSt 21, 265 f; BGH, Beschl. vom 22. September 1993 – 2 StR 445/93). Der Senat hat deshalb den Schuldspruch entsprechend abgeändert.

Im Übrigen weisen Schuld- und Strafausspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.

Das Vorliegen von Putativnotwehr hat die Schwurgerichtskammer rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Zudem wäre eine Verteidigung mit einer Waffe nicht das erfor- (Messer) derliche Mittel zur Abwehr des Angriffes gewesen. Gegen einen unbewaffneten Gegner kommt der Gebrauch einer lebensgefährlichen Waffe nur in Ausnahmefällen in Betracht; er darf nur das letzte Mittel zur Verteidigung sein (BGHSt 26, 143, 146; 42, 97, 100 m. w. N.; BGHR StGB § 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 12 und 13; BGH NStZ 1994, 581; 1996, 29; BGH, Urt. vom 30. Mai 1996 – 4 StR 109/96 = NStZ-RR 1997, 65 und Urt. vom 6. Februar 1997 – 5 StR 589/96). Eine Situation, bei der der Einsatz eines Messers erforderlich gewesen wäre, lag nicht vor.

Bestand haben kann auch die für den zweiten Vorfall verhängte Einzelfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten. Auszuschließen ist zunächst, dass das Landgericht bei Beachtung der vorliegenden Gesetzeskonkurrenz insoweit eine niedrigere Strafe verhängt hätte. Durchgreifende Rechtsfehler weist die Strafzumessung auch im Übrigen nicht auf.

Zwar besteht im Rahmen eines versuchten Tötungsdeliktes bei einem Zusammentreffen der vertypten Milderungsgründe von Versuch (§§ 22, 23 StGB) und erheblich verminderter Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) grundsätzlich Veranlassung zu der Prüfung, ob die Tat sich als minder schwerer Fall gemäß § 213 2. Alternative StGB darstellt (BGH, Beschl. vom 25. Juli 1996 – 4 StR 351/96; BGH StV 1996, 89, 90; BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Strafrahmenwahl 8). Diese Frage hat das Landgericht bei der Strafrahmenwahl nicht ausdrücklich erörtert. Darauf kann die verhängte Strafe jedoch ausnahmsweise (vgl. BGH NStZ 1991, 529, 530; BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall Gesamtwürdigung, fehlende 1; BGHR StPO § 267 Abs. 3 Satz 2 Strafrahmenwahl 1 m. w. N.; Beschl. vom 30. April 1996 – 1 StR 190/96) nicht beruhen, denn eine Strafrahmenverschiebung nach § 213 StGB 2. Alternative liegt hier fern. Der Angeklagte hat elfmal auf den Zeugen M████ eingestochen und ihm schwerwiegende Verletzungen zugefügt. Nur durch glückliche Umstände ist der Tod des Tatopfers nicht eingetreten. Der Tatsache, dass die Tat im Versuchsstadium steckengeblieben ist, kommt deshalb für die Strafrahmenbestimmung kaum Bedeutung zu (vgl. dazu BGHSt 35, 347, 355; BGHR StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 2, 4, 12). Des Weiteren handelte es sich innerhalb kurzer Zeit um den zweiten massiven Angriff gegen den Zeugen ████. Angesichts dieser Tatsachen wird der vom

Landgericht auf Grund einer doppelten Milderung im Rahmen von § 49 Abs. 1 StGB zugrunde gelegte Strafrahmen dem Schuldgehalt der Tat gerecht, er ist keinesfalls unangemessen.