Revision aufgehoben: Freispruch wegen versuchten Totschlags mangels notwehrrechtlicher Prüfung zurückverwiesen

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL 5 StR 589/96 vom 6. Februar 1997 in der Strafsache gegen ████ Faruk geboren am ████ 1973 in ███ wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Februar 1997, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Laufhütte, Richter Hager, Richter Basdorf, Richterin Dr. Tepperwien, Richterin Dr. Gerhardt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin ████ als Verteidigerin, Justizinspektorin █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 11. April 1996 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil des Olaf ███ zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und ihn vom Vorwurf des versuchten Totschlags zum Nachteil des Norbert ███████████████████████ freigesprochen. Die Verurteilung ist rechtskräftig. Die gegen den Freispruch gerichtete, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg.

Der Angeklagte hielt sich zusammen mit seinen Bekannten ███ und █████████ in einer Diskothek auf. Zu dieser Zeit befanden sich dort auch die Brüder Olaf und Lars ███████. In der Nacht beschul-

digte Lars ████████ ████ – zu Recht – seine Geldbörse gestohlen zu haben. ███ provozierte daraufhin eine Rangelei, in die sich der Angeklagte einmischen wollte. Hieran wurde er durch das Eingreifen des Olaf █████ gehindert, der ihn an beiden Armen festhielt. In der Folgezeit kam es zu keinen weiteren Kontroversen; die Atmosphäre war jedoch gespannt. Der Angeklagte, der befürchtete, dass es beim Verlassen der Diskothek erneut zu Auseinandersetzungen kommen könnte, ließ sich von █████████ ein Handbeil aushändigen, das er unter seinem Pullover verbarg.

Gegen 4.30 Uhr trafen beide Gruppen vor der Tür der Diskothek wieder aufeinander. ██ belästigte Lars ██, worauf es zwischen beiden zu einem Handgemenge mit Faustschlägen kam. Der Angeklagte ging auf die Kämpfenden zu, um gemeinsam mit █████████ den Lars ███ zu verprügeln. Um eine Einmischung des Angeklagten zu verhindern, hielt Olaf ██ █████ den Angeklagten mit den Händen fest und drängte ihn von den Kämpfenden weg. Nunmehr holte der Angeklagte das Beil hervor und versetzte mit der stumpfen Seite Olaf ███ einen wuchtigen Schlag gegen den Körper. Als dieser zu Boden stürzte, stellte sich der Angeklagte mit dem – in beiden Händen über seinem Kopf erhobenen – Beil über den Verletzten. Nachdem er von dessen Bruder weggestoßen worden war, zogen sich der Angeklagte und █████████ die gegenüberliegende Straßenseite zurück, wobei der Angeklagte immer noch das Beil in der Hand hielt.

In der Zwischenzeit hatte sich in der Diskothek herumgesprochen, dass vor der Tür eine Auseinandersetzung stattfinde, an der eine Person mit einem Beil beteiligt sei. Mehrere Besucher, darunter auch das spätere Opfer Norbert █████████ und seine Freunde ████████ und ████████, traten auf die Straße und beobachteten den Angeklagten, der in einer Entfernung von etwa 20 Metern mit dem Beil in Richtung auf diese Personengruppe „herumfuchtelte“.

Nunmehr beschlossen ████████, ████ und ███, die stark angetrunken waren, dem Angeklagten das Beil abzunehmen und ihn zu verprügeln. Als sie auf den Angeklagten und ██████ zugingen, ergriffen diese zunächst die Flucht. ███ und seine Begleiter liefen hinterher. Nach kurzer Zeit blieben der Angeklagte und ██████ stehen und drehten sich zu ihren Verfolgern um. Diese bewegten sich langsam auf den Angeklagten und ██████ zu. Da der Angeklagte das Beil hoch über dem Kopf hielt, blieben ██████████ und ██████ etwa drei bis vier Meter vor dem Angeklagten stehen, während ██ weiter auf den Angeklagten zuging. Dabei rief er seinen Freunden zu: „Los, kommt doch!“ Als er sich dann noch zwei weitere Schritte in Richtung auf den Angeklagten bewegte, rief er diesem zu: „Komm doch, komm doch!“ Der Angeklagte, der sich von ████████ angegriffen fühlte und davon ausging, der Zeuge wolle sich des Beils bemächtigen und ihn verprügeln, ging nun seinerseits einen Schritt auf den Zeugen zu und versetzte ihm mit der scharfen Seite des Beils zwei unmittelbar aufeinanderfol-

gende gezielte und jeweils von oben geführte Schläge gegen den Kopf, wodurch der Zeuge lebensgefährliche Verletzungen erlitt. Danach warf der Angeklagte das Beil weg und floh.

2. Nach Auffassung des Landgerichts ist die Tat durch Notwehr gerechtfertigt, weil ████████ den Angeklagten rechtswidrig angegriffen habe. Das Landgericht hält die Verteidigung mit dem Beil, auch das zweimalige Zuschlagen mit der scharfen Seite, für erforderlich im Sinne von § 32 StGB; selbst wenn der Angeklagte aber die Grenzen der erforderlichen Notwehr überschritten haben sollte, könne er nach § 33 StGB nicht bestraft werden, da in diesem Fall davon ausgegangen werden müsse, dass er die Grenzen aus Furcht überschritten habe. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

a) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht allerdings eine Notwehrlage für unwiderlegt gehalten. Indes begegnen schon die Ausführungen zur Erforderlichkeit der vom Angeklagten gewählten Verteidigung durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Der Einsatz eines gefährlichen Werkzeugs gegen einen unbewaffnet vorgehenden Täter kann nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen und nur das letzte Mittel zur Verteidigung sein. Voraussetzung der Rechtfertigung ist grundsätzlich, dass schonendere Möglichkeiten der Verteidigung nicht in gleicher Weise die Gefahr zu beseitigen vermögen (BGH NStZ 1994, 582; BGH NStZ 1996, 2315, jeweils m.w.N.). Damit hat sich das Landgericht nicht ausreichend auseinandergesetzt.

Der ██████ schritt von vorn und ohne Waffe auf den Angeklagten zu; er war zudem stark angetrunken. Der Angeklagte fürchtete nicht um sein Leben; er ging „lediglich“ davon aus, dass ██████ sich des Beiles bemächtigen und ihn dann verprügeln wolle. Das Urteil enthält keine Feststellungen zu den gegenseitigen Kräfteverhältnissen. Es wird auch nicht mitgeteilt, ob der Angeklagte die starke Alkoholisierung des ██████████ kannt hat. Doch schon die bisherigen Feststellungen legen den Schluss nahe, dass auch bei Annahme eines unbeschränkten Notwehrrechts hier zumindest ein minder gefährliches Mittel (Einsetzen der bloßen Körperkräfte, Stoßen mit dem Beil oder Einsatz des Beils mit der stumpfen Seite) als erforderliche Verteidigung ausreichend gewesen wäre.

Dies gilt umso mehr für einen Täter, der – wie der Angeklagte – den Angriff auf sich mindestens leichtfertig verursacht hat. Ein solcher Täter darf nicht ohne weiteres von seinem Notwehrrecht Gebrauch machen; er darf insbesondere nicht sofort ein lebensgefährliches Mittel einsetzen. Er muss dem Angriff ausweichen und, soweit dies nicht möglich ist, sich zunächst mit milderen Abwehrhandlungen begnügen, bevor er ein unter Umständen lebensgefährliches Mittel zur Anwendung bringt (zuletzt BGH NJW 1996, 2315 m.w.N.).

b) Die Ausführungen des Tatrichters zur Notwehr-Überschreitung sind ebenfalls nicht tragfähig. Die eher formelhafte Begründung des Landgerichts trägt die Annahme, der Angeklagte habe aus Furcht im Sinne des § 33 StGB die Grenzen der Notwehr überschritten, nicht.

Angesichts des Vorverhaltens des Angeklagten, der sich grundlos und offenbar auch ohne Furcht in körperliche Auseinandersetzungen anderer Personen eingemischt hat und dabei äußerst aggressiv vorgegangen ist, bedurfte die Frage, ob der Angeklagte in der konkreten Situation tatsächlich aus Angst um seine körperliche Unversehrtheit gehandelt hat, besonders sorgfältiger Prüfung. Unter den gegebenen Umständen durfte sich die Strafkammer nicht mit der bloßen Behauptung des Angeklagten begnügen. Sie hätte sich auch mit der nicht fernliegenden Möglichkeit auseinandersetzen müssen, dass das massive Vorgehen des Angeklagten eine Fortsetzung seiner bisher gezeigten Aggressionen darstellte.

Auch wenn der Angeklagte aber – wie vom Landgericht angenommen – Angst um seine körperliche Unversehrtheit gehabt haben sollte, wäre hiermit noch nicht hinreichend belegt, dass ein Störungsgrad vorgelegen hat, der die Voraussetzungen der Furcht im Sinne des § 33 StGB begründet. Nach der Rechtsprechung muss ein gesteigertes Maß an Angst vorliegen; beim Täter muss ein durch das Gefühl des Bedrohtseins verursachter psychischer Ausnahmezustand mit einem solchen Störungsgrad gegeben

sein, dass der Täter das Geschehen nur noch in erheblich reduziertem Maße verarbeiten kann (vgl. BGHR StGB § 33 Furcht 4; BGH, Urteil vom 30. Mai 1996 – 4 StR 109/96 –; jeweils m.w.N.).