Revision führt zur Ergänzung des Schuldspruchs und Aufhebung des Strafausspruchs bei BtM‑Tat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

2 StR 261/89 in der Strafsache gegen Hüseyin B. aus ███████, geboren ███ 1951 in ███████ (Türkei), wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Oktober 1989, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Maier als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Theune, Niemöller, Gollwitzer, Detter als beisitzende Richter, ███████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ ██ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte █ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 23. November 1988, soweit es den Angeklagten betrifft, 1. im Schuldspruch dahin ergänzt, dass der Angeklagte wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln verurteilt wird und im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

IV. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft die Verurteilung des Angeklagten wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wendet sich gegen die Bewilligung der Strafaussetzung. Das Rechtsmittel führt zu einer Ergänzung des Schuldspruchs und – zu Gunsten des Angeklagten, § 301 StPO – zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist es unbegründet.

Das Landgericht hat festgestellt:

Die Mitangeklagten █████ R. und ███████████ wollten im August 1986 ein Heroingeschäft in der Größenordnung von 800 bis 1.000 g vermitteln, wobei sie einen Gewinn von insgesamt 40.000 DM für sich erwarteten. Das Rauschgift sollte vom Angeklagten beschafft werden. Die Mitangeklagte R. fragte den Zeugen B., ob er Heroin kaufen wolle. Dieser sagte zum Schein zu, informierte aber die Polizei, die in der Folgezeit das Geschehen überwachte. Nachdem B. der Mitangeklagten R. erklärt hatte, er benötigte für die Käufer eine Probe, „sagte dies die Mitangeklagte R. dem Angeklagten weiter“. Dieser ging zum Zeugen B. und bekam von ihm eine Probe Heroin (UA S. 12), die die Mitangeklagte R. am 29. August 1986 dem Zeugen B. aushändigte, der sie der Polizei übergab. Die weitere Abwicklung des geplanten Geschäfts unterblieb, weil der Angeklagte das gewünschte Heroin nicht liefern konnte und die Angeklagten schließlich „keinerlei Initiative mehr“ entwickelten (UA S. 14).

Der Angeklagte wollte durch die Beschaffung des Heroins seinem Freund R. helfen, er erwartete für sich keinen Gewinn (UA S. 19).

I. Täter des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln kann nur sein, wer selbst eigennützig handelt (BGHSt 34, 124, 126; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Handeltreiben 1). Da der Angeklagte keine Gewinnerwartung hegte und sich nach den Feststellungen auch keinen anderen persönlichen Vorteil von seiner Tätigkeit versprach, handelte er nicht eigennützig (BGH a. a. O. m. w. N.) und wurde daher zu Recht nur wegen Beihilfe zum Handeltreiben der Mitangeklagten verurteilt.

Durch den Schuldspruch wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ist die Tat des Angeklagten jedoch in rechtlicher Hinsicht nicht erschöpfend gewürdigt. Denn der Angeklagte hatte an der dem Mitangeklagten ██ ████ übergebenen Heroinprobe Besitz, so dass er zusätzlich den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG erfüllt hat. Das Besitzen ist nur dann ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens, wenn das Handeltreiben in Täterschaft begangen

wird. Ist nur Beihilfe anzunehmen, so ist Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln möglich (BGH, Urteil vom 18. September 1979 – 1 StR 384/79; BGH StV 1981, 624; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 1 m. w. N.; BGH, Urteil vom 19. April 1989 – 2 StR 688/88).

Der Senat ergänzt dementsprechend den Schuldspruch. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der (auch) im Hinblick auf den Besitz der Heroinprobe geständige Angeklagte (UA S. 16) gegen den Vorwurf des Besitzes von Betäubungsmitteln nicht anders als geschehen verteidigen könnte.

2. Die Ergänzung des Schuldspruchs nötigt hier nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs zu Lasten des Angeklagten. Sie bewirkt keine Verschiebung des Strafrahmens, da die Strafkammer die Strafe dem gemäß §§ 27, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG entnommen hat; dieser ist höher als der des § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG, der für den Besitz anzuwenden wäre, da es sich bei der Probe, die der Angeklagte besaß, nicht um eine nicht geringe Menge im Sinne des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG gehandelt hat.

Im Übrigen schließt der Senat aus, dass das Landgericht bei vollständiger rechtlicher Würdigung des festgestellten Sachverhalts eine höhere Strafe verhängt hätte, da der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat sich durch ihre andere rechtliche Beurteilung nicht verändert hat.

Auch die Entscheidung des Landgerichts, die Vollstreckung der erkannten Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten zur Bewährung auszusetzen, hält der rechtlichen Überprüfung stand.

Die Ausführungen der Strafkammer zu den Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 StGB sind allerdings sehr knapp gehalten. Der Bundesgerichtshof hat indes schon häufig darauf hingewiesen, dass das Revisionsgericht die Entscheidung des Tatrichters über das Vorliegen besonderer Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen hat und dass in Zweifelsfällen die Wertung des Tatrichters zu respektieren ist (BGH NStZ 1982, 114; 1982, 285, 286; BGH StV 1983, 502; BGHR StGB § 56 Abs. 2 Umstände, besondere 3).

Bei Anlegung dieses Maßstabs ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht die Tatsachen, dass der Angeklagte sich in den fünfzehn Jahren seines Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland nichts hat zuschulden kommen lassen, dass er sich in das Rauschgiftgeschäft aus Entgegenkommen seinem Freund gegenüber hat hineinziehen lassen, dass es sich um ein einmaliges Tatgeschehen handelte und dass die Vollstreckung einer Strafe erhebliche Auswirkungen für den Angeklagten und seine Familie haben würde, als besondere Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB erachtet hat.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es hier auch nicht rechtsfehlerhaft, dass die Strafkammer nicht ausdrücklich zu den Voraussetzungen des § 56 Abs. 3 StGB Stellung genommen hat. Nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist nicht zu besorgen, dass sie diese Vorschrift übersehen und deshalb bei ihrer Entscheidung über die Strafaussetzung den Gesichtspunkt der Verteidigung der Rechtsordnung außer Acht gelassen hätte. Bei Berücksichtigung aller

die Tat und den Täter kennzeichnenden Besonderheiten, zu denen insbesondere die Umstände zu rechnen sind, dass das Tatgeschehen von Anfang an von der Polizei kontrolliert worden ist und daher keine Gefahr für eine weitere Verbreitung des Heroins bestand, zumal die Angeklagten schließlich ihre Bemühungen um das Zustandekommen des Geschäfts eingestellt hatten, und dass der nicht vorbestrafte Angeklagte sich in das Tatgeschehen verstricken ließ, um seinem Freund zu helfen, kann die Strafaussetzung hier nicht als ein die Rechtstreue der Bevölkerung erschütterndes Zurückweichen vor dem Verbrechen angesehen werden (vgl. BGHSt 24, 40, 46; 24, 64, 69; BGH, Urteile vom 30. November 1983 – 3 StR 445/83 und vom 29. März 1984 – 4 StR 149/84).

II. Der Strafausspruch muss jedoch zu Gunsten des Angeklagten aufgehoben werden (§ 301 StPO).

Die Strafkammer hat die Strafe dem (gemäß §§ 27, 49 Abs. 1 StGB gemilderten) Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG entnommen, ohne hierfür eine Begründung zu geben. Das lässt besorgen, dass sie bei der Annahme des besonders schweren Falles allein an das von den Haupttätern verwirklichte Regelbeispiel der nicht geringen Menge (§ 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG) angeknüpft hat. Das wäre rechtsfehlerhaft. Denn für die Bewertung der Tat des Gehilfen und den demnach zugrunde zu legenden Strafrahmen kommt es nicht in erster Linie auf die Haupttat an; entscheidend ist vielmehr, ob sich bei Berücksichtigung des Gewichts der Haupttat – die Beihilfe selbst als besonders schwerer Fall darstellt (ständige Rechtsprechung, BGH NStZ 1982, 206; BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 1985 – 2 StR 698/85 und vom 12. Oktober 1987 – 2 StR 499/87; BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4 Gehilfe 2).

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer diese Frage verneint und deshalb auf eine mildere Strafe erkannt hätte. Darüber wird das nunmehr mit der Sache befaßte Tatgericht auf Grund einer Gesamtwürdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände zu befinden haben.

Maier Theune Niemöller Gollwitzer Detter