Einfuhrbegriff bei BtMG und Verfall nach §§73 ff. StGB – Aufhebung und Zurückverweisung

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 688/88 in der Strafsache gegen

1. den Schreiner Franz-Josef ██ █████, geboren am █████████████████ 1962 in ████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, ███

2. die Steuerfachgehilfin Astrid Marianne ████ ██, geboren am ███████ ████ in █████████████, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. April 1989, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier, Theune, Niemöller, Detter als beisitzende Richter, Staatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 5. Juli 1988, soweit es den Angeklagten ████ betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorgenannte Urteil, soweit es die Angeklagte █████ betrifft, wird verworfen.

Insoweit fallen die Kosten des Rechtsmittels und die der Angeklagten durch das Rechtsmittel erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten █████ wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, die Angeklagte ██████ wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu Freiheitsstrafen verurteilt. Dem Angeklagten █████ hat es darüber hinaus die Fahrerlaubnis entzogen und eine Sperrfrist angeordnet. Des Weiteren wurden Betäubungsmittel und mehrere Gegenstände eingezogen sowie Geldbeträge für verfallen erklärt.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die zuungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft.

I.

Hinsichtlich des Angeklagten █████ hat das Rechtsmittel mit der Sachrüge Erfolg.

Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der Angeklagte im Juli und August 1986 in den Niederlanden insgesamt 1.000 g Haschisch mittlerer bis guter Qualität und verbrachte es selbst mit seinem Pkw in die Bundesrepublik Deutschland. Von September 1986 bis Ende Januar 1988 kaufte er weiterhin bei mehreren Fahrten Haschisch in den Niederlanden; „auf Vorschlag des niederländischen Verkäufers verbrachte er dieses nicht selbst über die Grenze, sondern nahm es auf deutschem Boden aus einem Depot, das ihm vorher vom niederländischen Verkäufer genau bezeichnet worden war“. Zusätzlich zum Verkaufspreis hatte der Angeklagte für die entstandenen Transportkosten 500 DM je Kilogramm Haschisch zu entrichten (UA S. 7). Das Landgericht wertet ersichtlich nur die beiden Vorfälle im Juli und August 1986 als unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. UA S. 13, 20). Dies rügt die Revision zutreffend als rechtsfehlerhaft.

Der Tatbestand der Einfuhr von Betäubungsmitteln verlangt kein eigenhändiges Verbringen des Rauschgifts in die Bundesrepublik Deutschland. Mittäter kann auch derjenige sein, der Betäubungsmittel von anderen Personen über die Grenze transportieren lässt. Wesentliche Anhaltspunkte für eine Mittäterschaft sind der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 4; 6; 8; 9; vgl. auch BGHSt 34, 180 ff.; BGH StV 1986, 384 mit Anmerkung von Roxin).

Warum das Vorgehen des Angeklagten ab September 1986 nicht als unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln zu werten ist, ergeben die Urteilsgründe nicht eindeutig. Wenn das Rauschgift unmittelbar im Anschluss an das Kaufgeschäft in den Niederlanden von dort durch Kuriere in die Bundesrepublik Deutschland gebracht und für den Angeklagten „gebunkert“ wurde, dürften gegen die Annahme mittäterschaftlichen Handelns keine Bedenken bestehen, selbst wenn dem Angeklagten die Person und der Weg des jeweiligen Rauschgiftkuriers nicht bekannt waren.

Andererseits besteht nach den Urteilsgründen auch die Möglichkeit, dass sich das vom Angeklagten in den Niederlanden erworbene Haschisch schon in der Bundesrepublik Deutschland befand, wo es nach dem Kaufabschluss auf entsprechende Weisung der niederländischen Verkäufer ihm zur Verfügung gestellt wurde. Bei einem solchen Vorgehen läge eine unerlaubte Einfuhr durch den Angeklagten nicht vor. Die genaue Abwicklung der Rauschgiftgeschäfte bedarf deshalb der Klärung, so dass die Verurteilung wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge keinen Bestand haben kann. Denn möglicherweise ist das Landgericht insoweit von einem zu geringen Schuldumfang ausgegangen. Mitaufzuheben ist die – an sich nicht zu beanstandende – Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, da Tateinheit vorliegt.

Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

Die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln begründet für sich allein noch nicht eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 1988 – 1 StR 580/88; BGH JR 1987, 206 mit Anmerkung Blau; NJW 1981, 1221; BGHR StGB § 21 BtMG-Auswirkungen 2 und 4). Das Landgericht hat zwar einige Gesichtspunkte angeführt, die für eine mögliche erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit sprechen könnten, es hat dabei aber ersichtlich außer Acht gelassen, dass sich die Tat des Angeklagten, die es als fortgesetzte Handlung wertet, über 19 Monate hin erstreckte (Juli 1986 bis 30. Januar 1988). In einem solchen Fall bedarf es bei der Prüfung der Schuldfähigkeit einer genauen Klärung der Entwicklung der Rauschmittelsucht und der Auswirkungen auf die Persönlichkeit. Unter diesen Umständen empfiehlt es sich für die neue Hauptverhandlung, einen Sachverständigen zuzuziehen.

2. Das Landgericht hat gemäß § 73 StGB „den Verfall der dem Angeklagten gehörenden und im Rahmen dieses Strafverfahrens sichergestellten Geldbeträge“ angeordnet. Es geht aber davon aus, dass der Gesamtgewinn aus dem Haschischhandel weit über den sichergestellten Beträgen lag (UA S. 23). Es ist zu besorgen, dass das Landgericht die Tragweite der §§ 73, 73a StGB verkannt hat. Nach diesen Vorschriften ist Verfall anzuordnen, wenn und soweit der Täter aus seiner rechtswidrigen Tat einen Vermögensvorteil erlangt hat. Ihm ist der gesamte Gewinn aus der Tat zu entziehen (vgl. BGHSt 28, 369; BGHR StGB § 73 Gewinn 1). Das Landgericht hat nur die sichergestellten Geldbeträge für verfallen erklärt, obwohl nach seinen eigenen Feststellungen der Gesamtgewinn weit über diesen Beträgen lag (UA S. 23). Dies könnte ein Verstoß gegen §§ 73, 73a StGB sein: Das Landgericht war gehalten (vgl. dazu BGHSt 28, 369 ff.), den gesamten Gewinn aus den einzelnen Rauschgiftgeschäften zu ermitteln (vgl. BGHR StGB § 73 Vorteil 1; BGH, Beschluss vom 3. August 1988 – 2 StR 357/88) und für verfallen zu erklären oder den Verfall des Wertersatzes anzuordnen. Ein Absehen davon wäre nur unter den Voraussetzungen des § 73c StGB möglich (vgl. BGHSt 33, 37 ff.). Dies hätte aber besonders dargelegt werden müssen.

II.

Hinsichtlich der Angeklagten ██████ ist die Revision unbegründet. Der Schuldspruch wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben weist keinen die Angeklagte begünstigenden, aber auch keinen sie belastenden (vgl. § 301 StPO) Rechtsfehler auf.

Zutreffend weist freilich die Revision darauf hin, dass die Angeklagte zusätzlich den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln erfüllt hat (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 bzw. Abs. 3 Nr. 4 BtMG). Das Besitzen ist nur dann ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens, wenn das Handeltreiben in Täterschaft begangen wird. Ist nur Beihilfe anzunehmen, so ist Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln möglich (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 1 mit weiteren Nachweisen).

Eine Verurteilung nach dieser Vorschrift scheidet aber aus, da diese Gesetzesverletzung durch die Staatsanwaltschaft wirksam nach § 154a Abs. 1 Nr. 1 StPO von der Verfolgung ausgenommen worden ist (vgl. Anklage vom 15. April 1988 Bl. 106 der Akte 102 Js 4903/88).