Revision wegen fehlender Zeugenvereidigung und unklarer Mittäterschaft aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kellner und Konditor Friedrich ███████, ohne festen Wohnsitz, geboren am ██████ 1926 in ██, ██████, z. Zt. in Untersuchungshaft, wegen fahrlässiger Volltrunkenheit

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Juli 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 23. November 1955 mit den Feststellungen aufgehoben und zwar auch hinsichtlich des früheren Mitangeklagten Wilhelm █.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Nach dem Urteil haben der Angeklagte █████ und der frühere Mitangeklagte ████████████ am 31. Juli 1953 abends in einem die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rauschzustand gemeinschaftlich aus einem Kraftwagen, dessen Scheibe einer von ihnen zertümmerte, eine Aktentasche und aus der Auslage einer Filiale der Firma ██████ nach Einschlagen des Schaufensters zwei Flaschen Eierlikör gestohlen. In den Rauschzustand haben sie sich fahrlässigerweise versetzt.

Die Strafkammer hat den Angeklagten und ██████████ wegen fahrlässiger Volltrunkenheit verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Sein Rechtsmittel ist begründet.

Die Strafkammer hat in der Hauptverhandlung als Zeugen auch den Hilfsarbeiter Ho[REDACTED] und den Polizeimeister We[REDACTED] vernommen. Nach der Sitzungsniederschrift, die gemäß § 274 StPO allein den Beweis der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten erbringt, sind die Zeugen nicht vereidigt worden. Sie enthält auch keinen Vermerk, weshalb die Vereidigung unterblieb.

Zu Recht sieht die Revision darin einen Verfahrensverstoß. Nach § 59 StPO müssen die Zeugen vereidigt werden, wenn nicht gesetzliche Hinderungsgründe entgegenstehen und der Vorsitzende oder das Gericht aus einem dieser Gründe von der Vereidigung absieht. Da die Sitzungsniederschrift keinen Vermerk enthält, ist davon auszugehen, dass das Gericht die Frage, ob die Zeugen zu vereidigen sind, nicht geprüft hat.

Dieser Verfahrensfehler nötigt bereits zur Aufhebung des Urteils, da nicht auszuschließen ist, dass er die Entscheidung beeinflusst hat (RGSt 68, 394; BGHSt 1, 346, 348).

Die Sachrüge ist ebenfalls begründet.

Die Strafkammer nimmt an, dass der Angeklagte und █████ die beiden Diebstähle als Mittäter ausführten. Sie lässt es dabei offen, wer von ihnen die Aktentasche aus dem Kraftwagen entwendete. Während der eine von ihnen die Scheibe zertümmerte und die Tasche wegnahm, stand der andere in einer Entfernung von 1 1/2 bis 2 m an einer Mauer gelehnt (UA S. 4), nach der Aussage des Zeugen F[REDACTED] 1 bis 1 1/2 m neben dem Wagen (UA S. 6). Eine Tätigkeit hat der Abseitsstehende nicht entfaltet.

Die Strafkammer stellt zwar fest, dass auch er die Tat des anderen als eigene wollte und den Erfolg billigte. Diese Ausführungen vermögen aber die Annahme der Mittäterschaft nicht zu tragen. Dazu ist erforderlich, dass er das Vorgehen des anderen irgendwie förderte oder unterstützte, sich seiner Förderung und Unterstützung bewusst war und den Willen hatte, das Handeln des anderen sich zu eigen zu machen. Die Anwesenheit am Tatort allein und die bloße Kenntnis des Vorgehens des anderen oder dessen innerliche Billigung genügen nicht. Zwar kann der Tatbeitrag des Mittäters auch darin bestehen, dass er den, der die Sachen wegnimmt, in seinem Vorsatz bestärkt oder ihm durch sein Verweilen in der Nähe des Tatorts das Gefühl der Sicherheit gibt. Dass dies der Fall war, stellt das Urteil jedoch nicht fest (BGH 3 StR 501/52 vom 22. Januar 1953 und 4 StR 555/52 vom 29. Januar 1953 in MDR 53, 271). Hierzu bestand bei der Betrunkenheit der beiden Angeklagten besonderer Anlass. Es konnte daher auch wegen dieses sachlichen Fehlers keinen Bestand haben.

Da das Urteil nicht feststellt, wer von den beiden die Scheibe zertümmerte und die Tasche wegnahm und wer beiseitestand, kann der Rechtsfehler sowohl den Angeklagten ██ als auch den früheren Mitangeklagten ██████ █████████████ betreffen. Die Aufhebung ist daher auf ihn zu erstrecken, obgleich er keine Revision eingelegt hat (§ 357 StPO).

Bei der neuen Verhandlung wird die Strafkammer das Vorbringen der Revision über die Möglichkeit, den Diebstahl der Aktentasche weiter aufzuklären, berücksichtigen können. Bei dem Diebstahl der Likörflaschen wird sie die Mittäterschaft des Angeklagten ██████ ebenfalls weiter klären müssen, da sie auch hier nur feststellt, dass er am Tatort anwesend war, aber nicht, worin sein Tatbeitrag bestand.