Revision: Aufhebung der Betrugsverurteilung mangels Feststellungen zur Mittäterschaft

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schuhmacher Günther Sc█████ aus O████ (YMC), geboren am ███ ██ ███ in ████, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen gemeinschaftlichen Diebstahls im Rückfalle u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Januar 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Busch Bundesrichter Prof. Dr. Scharpenseel Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter ███ ███████████████████ ██████████████████ ████ in der Verhandlung, Justizangestellter ███ bei der Verkündung als █████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 26. April 1952 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen gemeinschaftlichen Betruges verurteilt worden ist, ferner im Gesamtstrafausspruch.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen gemeinschaftlichen Diebstahls im Rückfalle (§§ 242, 244, 47 StGB) sowie wegen gemeinschaftlichen Betruges (§§ 263, 47 StGB) zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Hiergegen wendet er sich unter Erhebung der Sachbeschwerde mit der Revision, die er bezüglich der Verurteilung wegen Diebstahls auf den Strafausspruch beschränkt hat.

Das Rechtsmittel ist teilweise begründet.

1.) Ohne Erfolg muss die Rüge der Revision bleiben, die wegen des Diebstahls im Rückfalle ausgesprochene Einzelstrafe verstoße gegen das gerechte Maß; sie sei grausam und übermäßig hoch. Davon kann bei der hierfür erkannten Strafe von acht Monaten Gefängnis nicht die Rede sein. Die Mindeststrafe beträgt nach § 244 Abs. 2 StGB beim einfachen Diebstahl im Rückfalle drei Monate Gefängnis. Wie im Urteil festgestellt wird, ist der Angeklagte in der Zeit von 1945 bis 1950 bereits fünfmal bestraft worden, darunter zweimal wegen Diebstahls zu Jugendgefängnis und einmal wegen mehrfachen Betruges zu vier Monaten Gefängnis. Wenn das Landgericht daher trotz der für den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte, die zu seinen Gunsten im Urteil berücksichtigt worden sind, eine Gefängnisstrafe von acht Monaten wegen des Rückfalldiebstahls für notwendig erachtet hat, so kann dies aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.

2.) Dagegen ist der Revision stattzugeben, soweit sie gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betruges gerichtet ist. Nach den Feststellungen des Urteils hat der an dem Verfahren nicht mehr beteiligte Mitangeklagte ███ einen gemeinsam mit dem Angeklagten aus einem Trümmergrundstück entwendeten kupfernen Waschkessel bei einer Altmetallhandelsfirma in ███ abgesetzt, indem er den bei dieser beschäftigten Angestellten vorgespiegelt hat, er sei auf Grund eines mit der Grundstückseigentümerin abgeschlossenen schriftlichen Vertrages zum Verkauf des Kessels berechtigt. Obwohl der Angeklagte, der nachher die Hälfte des von ██████ erzielten Erlöses erhalten hat, bei den Verkaufsverhandlungen nicht zugegen war, hat das Landgericht ihn als Mittäter an dem Betruge gegenüber der Altmetallhandelsfirma verurteilt, weil er gewusst habe, dass █████ den Kessel nur habe verkaufen können, wenn er den Angestellten der Firma gegenüber als Eigentümer auftrat. Das habe der Angeklagte auch gewollt.

Diese Ausführungen vermögen die Annahme der Mittäterschaft des Angeklagten an dem Betruge nicht zu tragen. Schon das äußere Geschehen, wie es im Urteil wiedergegeben ist, gibt insoweit zu durchgreifenden Bedenken Anlass. Danach hat der Angeklagte zwar den Kessel gemeinsam mit ███ zu der Altmetallhandelsfirma gebracht und gewartet, bis der Verkauf abgeschlossen war, um seinen Anteil am Erlöse in Empfang zu nehmen. Irgendeine auf die unmittelbare Durchführung des Betruges gerichtete Tätigkeit hat der Angeklagte jedoch nicht entfaltet. Dass er, wie es im Urteil heißt, die Tat des ████ als eigene gewollt hat, reicht für sich allein zur Bejahung seiner Mittäterschaft nicht aus. Dazu würde vielmehr erforderlich sein, dass er das betrügerische Vorgehen des ███████ irgendwie gefördert und unterstützt hat und dass er sich auch mit dem Willen, das Handeln des ███████ sich zu eigen zu machen, dieser Förderung und Unterstützung bewusst gewesen ist. Dazu fehlt es im Urteil an jeder näheren Darlegung.

Im Übrigen brauchte das Wissen des Angeklagten darum, dass ███ als Eigentümer oder auch nur als Verfügungsberechtigter auftreten würde, nicht ohne Weiteres die Kenntnis von einem betrügerischen Vorgehen des ██████ zu umschließen. Angesichts des allgemein bekannten hehlerischen Verhaltens vieler Altmetallhändler konnte der Angeklagte auch der Meinung gewesen sein, die Angestellten der Altmetallhandelsfirma würden sich durch die falschen Erklärungen des ██████ nicht täuschen lassen und trotzdem den Kessel ankaufen. Dann würde es an einem Betrug gefehlt haben. Um einen solchen bejahen zu können, müsste sich sein Wissen darauf erstreckt haben, dass die Angestellten der Altmetallfirma möglicherweise getäuscht werden würden, und er müsste auch für diesen Fall den Erfolg gebilligt haben.

Für die Annahme der Mittäterschaft des Angeklagten an dem Betruge fehlt es somit an zureichenden tatsächlichen Feststellungen. Dem Revisionsgericht ist es dadurch verwehrt zu prüfen, ob die Verurteilung des Angeklagten aus § 263 StGB als Mittäter auf einer rechtsirrtumsfreien Würdigung seines Verhaltens durch das Landgericht beruht.

Insoweit kann demnach das Urteil nicht bestehen bleiben. Dies zieht auch seine Aufhebung im Gesamtstrafausspruch nach sich, da die Höhe der gegen den Angeklagten erkannten Gesamtstrafe von der wegen Betruges festgesetzten Einzelstrafe ersichtlich beeinflusst ist.

BR. Busch ist infolge Urlaubs ortsabwesend und daher an der Unterzeichnung verhindert.