BGH: Untreue bei Inkasso; Barkautionen begründen regelmäßig kein Treueverhältnis

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den ████████ Rudolf aus ██, geboren am ████ in ████,

2. die █████████████ ███████████ █████, geboren am ████ aus ████ ██ ████,

wegen Untreue

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███ in der Verhandlung, Landgerichtsrat ██████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten NC) wird das Urteil des Landgerichts in M.-Gladbach vom 17. Dezember 1953 mit den Feststellungen aufgehoben,

I. soweit der Angeklagte wegen Untreue im Falle der Barkautionen verurteilt worden ist, soweit eine Gesamtstrafe gebildet und auf Untersagung der Berufsausübung erkannt ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

II. Auf die Revision der Angeklagten SC) wird das Verfahren gegen sie eingestellt.

Sie hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen; die übrigen Kosten des Verfahrens fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten NC) wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug und einfachem Bankrott, wegen betrügerischen Bankrotts, wegen eines weiteren Betruges und einer weiteren Untreue zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und neun Monaten Gefängnis sowie zu zwei Geldstrafen verurteilt. Außerdem hat es dem Angeklagten die gewerbliche Teilzahlungsabwicklung und die selbständige Inkassotätigkeit auf die Dauer von fünf Jahren untersagt. Die Angeklagte ███ hat das Landgericht wegen Beihilfe zum betrügerischen Bankrott in Tateinheit mit Schuldnerbegünstigung (§ 242 Nr. 1 KO) zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten erhebt Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde. Sie ist nur zum Teil begründet.

Verfahrensrügen:

Die Revision macht in zahlreichen Punkten geltend, das Gericht habe seiner Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nicht genügt, bezeichnet aber nicht die Beweismittel, die das Gericht hätte in Anspruch nehmen müssen. Die Rüge ist daher unzulässig (BGHSt 2, 168). Eine Verletzung der Aufklärungspflicht kann auch nicht damit begründet werden, an die vernommenen Zeugen und Sachverständigen hätten noch weitere Fragen gestellt werden müssen (BGH 5 StR 423/52 vom 13. November 1952).

Die Behauptung der Revision, die geschädigten Gläubiger hätten ihre Zeugenaussage erstattet, ohne ihre Unterlagen einsehen zu können, ist unerheblich; denn die Zeugen müssen ihre Aussagen grundsätzlich aus dem Gedächtnis machen (§ 69 StPO).

Auch die Rüge, § 219 StPO sei verletzt, ist unbegründet. Der Angeklagte hatte zwar den Antrag gestellt, zwei Kriminalbeamte zur Hauptverhandlung zu laden. Die Strafkammer hat über den Antrag vor der Hauptverhandlung nicht entschieden. Danach liegt zwar eine Übergehung eines Beweisantrages vor. Diese begründet in der Regel jedoch nur dann die Revision, wenn der Angeklagte die Beweisanträge in der Hauptverhandlung gestellt hat (RGSt 72, 233). Das war hier nicht der Fall. Der Angeklagte oder sein Verteidiger haben den Beweisantrag auch nicht in der Hauptverhandlung wiederholt, obwohl diese Möglichkeit bestand. Unter diesen Umständen durfte die Strafkammer davon ausgehen, dass ein Verzicht vorlag (RGSt 75, 165).

Die auf die Sachbeschwerde gebotene Überprüfung ergibt folgendes:

1. Die Verurteilung wegen Betruges (§ 263 StGB) ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte für mehrere Firmen vertraglich die Einziehung von Forderungen aus Kreditverträgen und Teilzahlungsgeschäften übernommen. Er hatte sich dabei verpflichtet, die Teilzahlungsgeschäfte dieser Firmen stets bei einer Kreditgesellschaft gegen Verlust zu versichern. Seit dem 1. März 1951 unterließ er diese Versicherung und löste im Juni 1951 überhaupt den Versicherungsvertrag auf, ohne seine Auftraggeber hiervon zu unterrichten. Diese übertrugen ihm in dem Glauben an den Versicherungsschutz weiterhin neue Teilzahlungsgeschäfte zur Abwicklung. Die Tathandlungsmerkmale des Betruges sind damit gegeben. Der Angeklagte hatte einen Versicherungsschutz ausdrücklich zugesichert. Da es sich um vertragliche Dauerbeziehungen handelte und der Versicherungsschutz wesentlicher Bestandteil der Vertragsbeziehungen war, ergab sich hieraus die Pflicht, seinen Portfall anzuzeigen. Das Unterlassen dieser Anzeige ist daher einer Irrtumserregung durch Tun gleichzusetzen. Im Übrigen hat der Angeklagte nach den Feststellungen auch durch Übersendung von Prämienrechnungen das Weiterbestehen eines Versicherungsschutzes vorgespiegelt und in einigen Fällen ausdrücklich falsche Erklärungen über den Portestand des Versicherungsschutzes abgegeben. Somit hat der Angeklagte seine Vertragspartner getäuscht. Die Vermögensverfügung der getäuschten Firmen lag in der Fortsetzung des Dauervertragsverhältnisses mit dem Angeklagten. Als Vermögensschaden hat die Strafkammer eine Vermögensgefährdung der Firmen festgestellt. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings kann es hier nicht darauf ankommen, dass die Firmen veranlasst wurden, neue ungesicherte Teilzahlungsverträge mit ihren Kunden abzuschließen. Entscheidend ist, dass die Täuschungshandlung eine Vermögensverfügung verursacht hat, die den erstrebten Vermögensvorteil (Einnahmen aus Fortsetzung des Vertragsverhältnisses) nicht unmittelbar herbeiführt. Zur Verurteilung wegen Betruges konnte das nicht ausreichen, weil der erstrebte Vermögensvorteil und der verursachte Vermögensschaden einander entsprechen müssen (BGHSt 6, 115). Hiervon ist das Landgericht auch nicht ausgegangen. Es hat die Gefährdung vielmehr darin gesehen, dass die einzelnen Firmen ein Vertragsverhältnis mit dem Angeklagten fortsetzten (Erteilung neuer Inkassoaufträge), das den vereinbarten Versicherungsschutz nicht mehr bot. Da der Angeklagte für Verluste aus den Teilzahlungsgeschäften nicht persönlich einstehen konnte, die festgestellten Fehler der Geschäftsführung des Angeklagten Verlustausfälle sogar wahrscheinlich machten, enthielt die Übertragung weiterer Inkassoaufträge ohne Versicherungsschutz eine Vermögensgefährdung der Auftraggeber. Dass der Angeklagte mit der Täuschung die Fortsetzung der Vertragsverhältnisse und damit laufende Einnahmen als Vermögensvorteil erstrebte, hat die Strafkammer – entgegen der Behauptung der Revision – ausdrücklich gegen den Angeklagten festgestellt.

2. Die Verurteilung wegen einfachen Bankrotts (§ 240 Abs. 1 Nr. 3 KO) ist unbedenklich.

Am 21. Dezember 1951 ist gegen den Angeklagten der Konkurs eröffnet worden. Die Revision macht geltend, die Eröffnung sei irrtümlich erfolgt. Für die strafrechtliche Beurteilung ist allein die Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses entscheidend. Ob eine Einstellung des Konkursverfahrens in Betracht kommt – worauf die Revision offenbar hinweisen will –, ist unerheblich (RGSt 26, 37).

Der Angeklagte war auch handelsrechtlich zur Buchführung verpflichtet. Es kann dahinstehen, ob sich diese Pflicht nicht bereits aus der Tatsache ergab, dass der Angeklagte eine erlaubnispflichtige Inkassotätigkeit nach dem Rechtsberatungsmissbrauchsgesetz vom 13. Dezember 1935 (RGBl. I S. 1478) in Verbindung mit der 2. AVO vom 3. April 1936 (RGBl. I S. 359) ausübte. Das Hauptgeschäft des Angeklagten war im Handelsregister eingetragen. Der Angeklagte war daher als Inhaber eines Inkassobüros Vollkaufmann im Sinne des § 2 HGB. Daraus folgt seine Pflicht zur ordnungsmäßigen Buchführung (§ 38 HGB). Der Umstand, dass die Zweigniederlassung in M.-Gladbach, auf die sich die fehlerhafte Buchführung bezog, im Handelsregister nicht eingetragen war, ändert daran nichts. Die Eintragung der Zweigniederlassung hat nie rechtsbegründende Wirkung. Soweit die Annahme eines Vollhandelsgewerbes von der Eintragung abhängt, kommt nur die Eintragung der Hauptniederlassung in Betracht.

Die Strafkammer hat hinreichend festgestellt, dass die Buchführung unordentlich war. Eine Geschäftsübersicht war überhaupt nicht oder doch nur mit erheblichen Schwierigkeiten zu gewinnen. Das erfüllt den Tatbestand des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO (RGSt 47, 311). Die Revision greift hier nur die tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer an. Das ist unzulässig, da sie lediglich auf Rechtsfehler gestützt werden kann (§ 337 StPO). Solche sind nicht erkennbar. Insbesondere ist die Auffassung der Revision unrichtig, die Inkassoforderungen seien nicht zu buchen gewesen, weil es sich nicht um Vermögen des Angeklagten gehandelt habe. Zur ordnungsmäßigen Buchführung eines Kaufmanns gehört es, nicht nur die Lage des eigenen Vermögens, sondern auch seine Handelgeschäfte ersichtlich zu machen (§ 38 HGB). Da die Einziehung fremder Forderungen zu den wesentlichen Handelsgeschäften des Unternehmens des Angeklagten gehörte, waren diese auch buchmäßig zu erfassen.

Zur inneren Tatseite hat die Strafkammer Vorsatz festgestellt. Das ist unbedenklich.

3. Auch die Verurteilung wegen Untreue (§ 266 StGB) ist nicht zu beanstanden.

Dass der Angeklagte nach den im Einzelnen getroffenen Feststellungen des Landgerichts verpflichtet war, im Rahmen der übernommenen Inkassoaufträge die Vermögensinteressen seiner Auftraggeber wahrzunehmen, ist unzweifelhaft. Diese Pflicht hat der Angeklagte in verschiedener Weise verletzt. Er hat eingegangene Ratenbeträge nicht an die Berechtigten abgeführt, sondern längere Zeit mit dem Geld selbst gearbeitet. Das war pflichtwidrig. Die Treuepflicht bestand ohne Rücksicht darauf, in wessen Eigentum die gezahlten Gelder übergingen. Auch wenn der Angeklagte zunächst Eigentümer wurde – wovon die Strafkammer ersichtlich ausgegangen ist –, standen die Gelder doch im Innenverhältnis den Auftraggebern zu. Diese hatten gegen den Angeklagten nicht nur eine zahlenmäßig bestimmte Geldforderung, sondern wie die Feststellungen ergeben, einen Anspruch auf unverzügliche Auszahlung der eingezogenen Beträge. Das Gleiche gilt für die Fälle, in denen der Angeklagte Wechsel hingegeben hatte. Die Pflichtverletzung bestand hier darin, dass der Angeklagte keine Vorsorge dafür traf, dass mit den eingehenden Ratenbeträgen jeweils nur die Wechsel derjenigen Firmen eingelöst wurden, für die die Beträge eingegangen waren. Die sogenannte „Gegenseitigkeitsvereinbarung“, die den Angeklagten berechtigt hätte, mit den eingehenden Ratenbeträgen die jeweils fälligen Wechsel schlechthin abzudecken, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Vielmehr hebt das Urteil ausdrücklich hervor, dass die Auftraggeber des Angeklagten nicht damit einverstanden waren, dass der Angeklagte die für sie bestimmten Rateneingänge zur Einlösung der Wechsel anderer Auftraggeber benutzte. Auch der Verbrauch der „Verlustreserve“ für eigene Geschäftsunkosten enthielt eine Pflichtverletzung.

Soweit die Revision hier geltend macht, es handele sich nicht um eine Maßnahme, die gegen die bindenden Feststellungen des Richters unzulässigerweise verstoße, wendet sie sich unzulässigerweise gegen die bindenden Feststellungen des Tatrichters.

Endlich waren auch die Betrugshandlung und die unordentliche Buchführung Pflichtverletzungen im Sinne des § 266 StGB. Dass insbesondere eine unordentliche Buchführung dann ein ungetreues Verhalten gegenüber den Auftraggebern ist, wenn – wie im vorliegenden Falle – die Buchführungspflicht gerade zur Wahrnehmung der anvertrauten fremden Vermögensinteressen dient, ist allgemein anerkannt (RGSt 73, 285, 287; BGH 2 StR 150/53 vom 14. November 1953).

Nach den Feststellungen des Landgerichts haben diese Pflichtverletzungen des Angeklagten die Forderungsansprüche seiner Auftraggeber gefährdet.

4. Die Verurteilung wegen Betruges (§ 263 StGB) im Falle der Barkautionen ist nach der äußeren und inneren Tatseite zu beanstanden.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte an zahlreiche Schneidermeister eine Mustermappe und ein Firmenschild gegen Zahlung einer Kaution von 15 DM übersandt. Er versprach dabei, diese sofort zurückzuzahlen, sobald Mappe und Schild unbeschädigt zurückgeliefert würden. Entsprechend seinem vorgefundenen Plan verwandte er die eingehenden Kautionsgelder in Höhe von etwa 9.000 DM bis auf 2.400 DM als Anfangskapital und zur Deckung der Geschäftsunkosten im neu gegründeten „Großhandel in Oberbekleidung“.

Eine Verurteilung wegen Untreue (§ 266 StGB) kann keinen Bestand haben. Eine Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, liegt ersichtlich nicht vor. Aber auch eine besondere, in einem Treueverhältnis begründete Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, ist nicht gegeben. Die einem Vertrag allgemein innewohnende Pflicht, den Vertrag zu erfüllen und auf die Interessen des anderen Vertragsteils nach Treu und Glauben Rücksicht zu nehmen, reicht dafür nicht aus (BGHSt 1, 186). Vielmehr genießen solche Rechtsbeziehungen den Schutz des § 266 StGB nur dann, wenn gerade die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen den Hauptgegenstand bildet und bei denen deshalb ein Vertragsteil in besonderem Maße das Vertrauen des anderen Teils in Anspruch nimmt. Das war hier nicht der Fall. Wenn die Strafkammer ausführt, der Angeklagte wäre im Rahmen eines „Vorvertrages“ zur Anknüpfung der Geschäftsbeziehungen verpflichtet gewesen, die eingezahlten Barkautionen „sicherzustellen“, so verkennt sie die bürgerlich-rechtliche Bedeutung der Barkaution. Sie wird im Allgemeinen wie unregelmäßige Pfandrechte behandelt. Bei ihnen hat der Gläubiger das Recht, Sachen gleicher Art und Güte wie die verpfändeten zurückzugeben. Obwohl das Bürgerliche Gesetzbuch diese Form des Pfandes nicht kennt, ist ihre rechtliche Gültigkeit doch anerkannt. Der Zweck der Barkaution ist die Sicherung eines Anspruchs, im vorliegenden Falle des Anspruchs auf Rückgabe der leihweise überlassenen Sache (§ 664 BGB). Sie stellt entweder wie bei der unregelmäßigen Hinterlegung nach § 700 BGB überhaupt nur ein Darlehensgeschäft dar oder ähnelt der Sicherungsübereignung, von der sie sich nur dadurch unterscheidet, dass bei ihr zurückzugebende Sachen nur gattungsmäßig bestimmt sind (vgl. Palandt, § 1205 Anm. 2; RGSt 64, 88).

Die Strafkammer ist ersichtlich davon ausgegangen, dass die von den Schneidermeistern eingezahlten Kautionsgelder in das Eigentum des Angeklagten übergingen. Dieser Umstand allein konnte keine besondere Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen begründen. Bei der Sicherungsübereignung ist anerkannt, dass sie eine solche Pflicht nur dann begründet, wenn hierfür besondere Umstände vorliegen (RG HRR 1941 Nr. 372; RGSt 74, 233; BGHSt 5, 61). Umso mehr muss dies für das unregelmäßige Pfand oder ähnliche Verträge gelten. Es ist die Besonderheit dieses „Pfandes“, nur zur Rückgabe von Sachen gleicher Art und Güte zu verpflichten; daraus folgt, dass der Pfandnehmer dieses „Pfand“ in der Regel auch für eigene Zwecke verwenden kann. Es bedarf daher einer besonderen Vereinbarung, wenn die Barkaution wie ein echtes Pfand unverändert in Gewahrsam zu nehmen und im Interesse des Gläubigers gesondert sicherzustellen ist. Im vorliegenden Fall hat das Landgericht eine solche Sondervereinbarung nicht festgestellt. Sie lässt sich auch nicht den vom Landgericht festgestellten Umständen, die zu den Kautionszahlungen führten, entnehmen. Die Zahlung der Barkautionen konnte daher kein besonderes Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB begründen (BGH 3 StR 431/53 vom 16. Juni 1954).

Die Strafkammer wird den Vorgang erneut unter dem Gesichtspunkt des Betruges (§ 263 StGB) zu prüfen haben. Nach den bisherigen Feststellungen hat der Angeklagte bei seinen Angeboten über das ihm zur Verfügung stehende Kapital, über die Leistungsfähigkeit seines Unternehmens und über seinen Willen zur Rückzahlung der Kautionen getäuscht. Es wird zu prüfen sein, wieweit die Schneidermeister im Vertrauen hierauf das Angebot annahmen und die Kautionen zahlten. Das Bewusstsein, ein Risikogeschäft einzugehen, wie es die Strafkammer für möglich hält (S. 49 UA), schließt nicht aus, dass die Schneidermeister die vertraglichen Beziehungen zum Angeklagten überhaupt nicht aufgenommen hätten, wenn sie gewusst hätten, dass das Unternehmen überhaupt erst mit den eingehenden Kautionsgeldern in Gang gebracht werden sollte.

5. Unbedenklich ist die Verurteilung wegen betrügerischen Bankrotts (§ 239 Abs. 1 Nr. 1 KO).

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte in der Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, am 25. Oktober 1951 seiner Angestellten Liane ██ sein Geschäft „Großhandel in Oberbekleidung“ vertraglich übertragen. Zwar nimmt das Landgericht irrtümlich an, der Angeklagte habe die Vermögensgegenstände dadurch „beiseitegeschafft“. Ein Beiseiteschaffen würde hier nur vorliegen, wenn eine rechtswirksame dingliche Veränderung eingetreten wäre (RGSt 61, 107). Da das Landgericht ausdrücklich feststellt, beide Vertragsparteien hätten nur zum Schein ihre Erklärungen abgegeben, fehlt es an einer Einigung über den dinglichen Eigentumsübergang (§ 117 BGB). Der Schuldspruch des Urteils wird dadurch jedoch nicht berührt. Der Abschluss des Scheinvertrages ist ein „Verheimlichen von Vermögensstücken“ im Sinne dieser Strafvorschrift. Davon ist das Landgericht auch ausgegangen. „Verheimlichen“ ist hier die darauf abzielende Tätigkeit, die Sache einer als möglich angenommenen Vollstreckungsmaßnahme zu entziehen (RGSt 64, 138). Auch die sonstigen Merkmale zur äußeren und inneren Tatseite sind festgestellt. Soweit die Revision behauptet, die durch den Vertrag betroffenen Sachen seien nicht im Eigentum des Angeklagten gewesen, und soweit sie die Absicht der Gläubigerbenachteiligung bestreitet, wendet sie sich unzulässigerweise gegen die Feststellungen des Tatrichters.

6. Die Verurteilung wegen Betruges (§ 263 StGB) im Falle der Barkautionen ist nach der äußeren und inneren Tatseite zu beanstanden.

7. Bedenken sind gegen die Strafzumessung nicht zu erheben. Die Strafkammer hat schon die Gefährdung der Vertragsgegner des Angeklagten als Schaden angesehen, das auch bei der Strafzumessung beachtet und die voraussichtliche Höhe des Endschadens nur im Rahmen allgemeiner Erwägungen berücksichtigt. Darin liegt kein Rechtsfehler.

Fehlerhaft ist dagegen die Untersagung der Berufsausübung (§ 42 l StGB). Das Landgericht hat nicht geprüft, ob diese Maßnahme erforderlich ist, um die Allgemeinheit vor einer Gefährdung nach der Verbüßung der Strafe des Angeklagten zu schützen. Dabei wird auch zu bedenken sein, dass die geschäftsmäßige Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen ohnehin erlaubnispflichtig ist (§ 1 des Rechtsberatungsmissbrauchsgesetzes vom 13. Dezember 1935, RGBl. I S. 1478). Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, ob der Angeklagte diese Erlaubnis überhaupt erhalten hat und noch besitzt. Verneinendenfalls wird das Landgericht zu prüfen haben, ob trotz Versagung oder Entziehung einer entsprechenden Erlaubnis die Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Angeklagte sich darüber hinwegsetzen wird.

II. Revision der Angeklagten SC)

Das Verfahren gegen die Angeklagte war durch Beschluss des Senats vom 28. September 1954 auf Grund des Straffreiheitsgesetzes 1954 eingestellt. Sie hat jedoch die Durchführung des Verfahrens beantragt. Damit ist der Einstellungsbeschluss gegenstandslos geworden. Der Antrag führt aber nicht zum Freispruch, da die Revision unbegründet ist.

Die Mitwirkung der Angeklagten bei dem Scheinvertrag vom 25. Oktober 1951 enthielt eine Beihilfe zum betrügerischen Bankrott in der Form des Verheimlichens von Vermögensgegenständen (§ 239 Abs. 1 Nr. 1 KO, § 49 StGB).

Auch die Annahme einer hiermit in Tateinheit stehenden Schuldnerbegünstigung (§ 242 Abs. 1 Nr. 1 KO) ist nach der äußeren und inneren Tatseite unbedenklich.

Die Einstellung des Verfahrens ist daher nach § 2 Abs. 1 des StPG 1954 erneut auszusprechen.