Untreue durch nachlässige Buchführung: Vorsatzanforderungen und Vermögensgefährdung

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den Kaufmann Joseph F ███ aus ██, geboren am ████ 1915 in ████, wegen Untreue u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. November 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Werner, Bundesrichter Arndt, Bundesrichter Dr. █, Bundesrichter Dr. Wilims, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat ██ in der Verhandlung, bei der Verkündung

Bundesanwalt Dr. ███ als Vertreter ███████████████████,

Justizangestellter ██████████████ als ████████████████

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 6. November 1952 wird verworfen.

Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil unter Freispruch im Übrigen und Einstellung im Falle ███ wegen fahrlässigen Falscheides zu 150 DM Geldstrafe verurteilt worden. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die Verletzung sachlich-rechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen rügt, wendet sich nur gegen den Freispruch in den Fällen F6L_2 und ████ sowie gegen die Einstellung im Falle ██████. Die Verfahrensrüge (Verletzung der Aufklärungspflicht) ist unzulässig, weil die Revision keine näheren Tatsachen angibt, wie der Tatrichter weitere Feststellungen hätte treffen sollen (BGHSt 2, 168). Die sachlich-rechtliche Nachprüfung ergibt folgendes:

1. Durch Vertrag vom 1. April 1948 beauftragte der Hauseigentümer ███ ███ den Angeklagten, seine Hausruinen in Hamburg (Wasmannstraße 2–8 a) mit Mieterdarlehen wieder aufzubauen. Er erteilte ihm Generalvollmacht und versprach ihm Erstattung seiner Aufwendungen, Zahlung einer Sonderprämie und die spätere Hausverwaltung. Die Bauleitung erhielt ein Architekt ███. Die gesamte sonstige Bearbeitung oblag dem Angeklagten. Nach der Währungsreform beschaffte der Angeklagte zwei Aufbaukredite von zusammen 337.000 DM und weitere Gelder von Mietern. Trotz auftretender Schwierigkeiten gelang es dem Angeklagten, den Ausbau aller Häuser bis Ende 1949 fertigzustellen. Wegen Unklarheiten in der Abrechnung kündigte ██ den Vertrag mit dem Angeklagten am 5. Januar 1950 und widerrief die Generalvollmacht. Im Verlaufe eines zivilrechtlichen Streits legte der Angeklagte am 26. September 1950 eine Gesamtabrechnung vor. Danach waren durch seine Hände rund 110.000 DM gelaufen, über die er abzurechnen hatte, während die übrigen Beträge unmittelbar an den Architekten gegangen waren.

Durch die Anklage waren dem Angeklagten u. a. Untreue und Betrug zum Nachteil des ███ und anderer Gläubiger zur Last gelegt. Die Strafkammer hat die Abrechnung überprüft und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass diese in verschiedenen Punkten zu berichtigen sei, meint aber, einen auf Untreue oder Betrug gerichteten Vorsatz bei dem Angeklagten nicht feststellen zu können. Die Strafkammer errechnet einen Saldo zu Lasten des Angeklagten von rund 12.000 DM, den sie als ungeklärten Fehlbetrag bezeichnet.

Die Revision meint, unabhängig von den erörterten Einzelfällen liege eine Untreue deshalb vor, weil der Angeklagte die Buch- und Kassenführung unordentlich geführt habe.

Die Strafkammer hat im Urteil etwa dreißig einzelne Geschäftsvorfälle aus der Abrechnung überprüft. Die Behandlung dieser Fälle, die im Einzelnen von der Revision nicht angegriffen wird, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Strafkammer hat in der Abrechnung verschiedene Posten abgesetzt, zugesetzt oder als richtig bestätigt. Sie hat in allen Fällen einen Benachteiligungsvorsatz verneint. Unabhängig davon entfiel eine strafbare Handlung, soweit die Beweisaufnahme die Richtigkeit der Buchungen bestätigt hat oder soweit die Strafkammer dem Angeklagten glaubt, dass ihm Belege gestohlen waren, oder wo es sich um Versehen und Fehlbuchungen seines Buchhalters handelte, auf die der Angeklagte keinen Einfluss hatte.

Die Beanstandung einzelner Posten der Abrechnung genügte nicht für die Annahme einer Untreue, weil diese Posten erstmalig in die Abrechnung von 1950 aufgenommen waren, als das Vertragsverhältnis mit ███ ███████ erloschen war, und eine Veruntreuung der entsprechenden Beträge aus der Baukasse nicht festgestellt ist. Die Merkmale des Betruges sind insoweit von der Strafkammer verneint.

Der Revision ist zuzugeben, dass eine Untreue schon in einer nachlässigen Kassen- und Buchführung liegen kann. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Treubruch auch dann vorliegen kann, wenn der zur Buchführung verpflichtete Täter die Bücher unsorgfältig führt; das ist eine Verletzung der Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. Denn zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen gehört im geschäftlichen Leben auch die Aufzeichnung und Belegung aller Geschäftsvorfälle. Durch eine unsorgfältige Buchführung entsteht zunächst nur eine Vermögensgefährdung. Diese Gefährdung ist im Sinne des § 266 StGB bereits ein Schaden, wenn der Treugeber keine Übersicht über seine Rechte und Pflichten, mithin über seinen Vermögensstand zu gewinnen vermag, so dass er an der Geltendmachung berechtigter Ansprüche in beachtlicher Weise behindert wird, weil er seine Ansprüche nicht erkennen kann (RGSt 73, 283, 287; JW 1935, 2936; 1936, 2319; 1937, 2698).

Dieser Rechtsprechung ist zuzustimmen. Aber in derartigen Fällen sind an den inneren Tatbestand strenge Anforderungen zu stellen (RG DR 1941, 155). Vorsätzlich handelt insoweit nur, wer erkennt, dass er gegen die ihm auferlegte Treupflicht verstößt, und darüber hinaus die Zufügung eines Vermögensnachteils erkennt und billigt. Der Täter muss also die Schädlichkeit seiner Handlung für das ihm anvertraute Vermögen nicht nur als möglich erkennen, sondern auch innerlich billigen (RGSt 59, 203, 205).

Dieser Vorsatz ist nach den Feststellungen der Strafkammer dem Angeklagten nicht nachgewiesen. Die Strafkammer hat zwar nicht ausdrücklich die unsorgfältige Buchführung als Treubruchtatbestand behandelt, aber die in der Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen zur äußeren und inneren Tatseite lassen schon jetzt erkennen, dass der Angeklagte die in der Gefährdung liegende Benachteiligung seines Auftraggebers nicht erkannt und keinesfalls gebilligt hat.

a) Die Feststellungen ergeben zunächst, dass der rechnerische Fehlbetrag von 12.000 DM, der einem Satz von 13 % der vereinnahmten Beträge entspricht, dem Angeklagten möglicherweise überhaupt nicht zur Last zu legen ist. Wenn dieser Fehlbetrag ohne Verschulden des Angeklagten entstanden sein kann, dann ist die Abrechnung im Übrigen richtig und vollständig und enthält keine Pflichtwidrigkeit.

Die Strafkammer stellt fest, dass der Makler ████, ein Mitarbeiter des Angeklagten, mindestens 6.900 DM Baugelder unterschlagen hat, lässt aber offen, ob ███ nicht noch weitere Beträge in einer nicht feststellbaren Höhe veruntreut hat (S. 52/53). Die Strafkammer stellt weiterhin fest (S. 52), dass der Angeklagte dafür strafrechtlich nicht verantwortlich sei, weil ███ zu geschickt vorgegangen ist. ████████████████ sind Buchungen unterblieben, weil dem Angeklagten Belege mit seiner Aktentasche gestohlen worden waren; die Strafkammer hat nicht festgestellt, dass alle gestohlenen Belege erfasst sind, so dass möglich ist, dass Belege über erhebliche Ausgaben nicht berücksichtigt sind.

Nach den Feststellungen der Strafkammer sind ferner dem Buchhalter mehrfach Fehler unterlaufen, auf die der Angeklagte keinen Einfluss hatte und die erhebliche Beträge betrafen: Einmal hat der Buchhalter ███████ zugegeben, dass er möglicherweise einen vom Angeklagten übergebenen Beleg über 4.500 DM versehentlich bei einem anderen Bauvorhaben verbucht habe (S. 35). In einem anderen Falle ist festgestellt, dass Baukostenzuschüsse von 2.300 DM ohne Mitwirkung des Angeklagten vom Buchhalter nicht als Einnahme verbucht waren (S. 26). Die Möglichkeit, dass noch weitere ungeklärte Buchungsfehler zum Nachteil des Angeklagten vorliegen, ist nicht ausgeschlossen. Bei den Erstattungsansprüchen des Angeklagten für anteilige Unkosten (Kraftwagen, Miete, Licht, Postgebühren, Löhne) hat die Strafkammer rund 5.000 DM nicht anerkannt. Die Strafkammer hat diese Beträge nach Anhörung von Sachverständigen geschätzt. Dem Angeklagten kann kein strafbarer Vorwurf daraus gemacht werden, wenn er mangels einer Vereinbarung die von ihm für berechtigt gehaltenen Beträge, die nicht auffallend überhöht erscheinen, schon entnommen hat.

Schließlich war dem Angeklagten von ████ █████████ eine Sonderprämie zwischen 5.000 DM und 10.000 DM für den Fall versprochen worden, dass der Ausbau zu Ende geführt würde. Die Strafkammer hat diesen Betrag außer Betracht gelassen, weil er noch nicht „festgesetzt und die Zahlung nur in Aussicht gestellt“ sei. Wenn eine bindende Abmachung vorlag, hatte der Angeklagte Anspruch auf Zahlung dieses Honorars, weil der Bau tatsächlich zu Ende geführt worden ist. Die Festsetzung der Höhe oblag im Streitfall dem Zivilgericht. Nach den Regeln über den Auftrag war der Angeklagte berechtigt, auf dieses Honorar angemessene Vorschüsse aus den Baugeldern zu entnehmen (§ 669 BGB), um seinen mit erheblichen Unkosten verbundenen Geschäftsbetrieb aufrechtzuerhalten.

Wenn nur diese zweifelhaften Posten zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt werden, wäre der bisherige rechnerische Fehlbetrag von 12.000 DM ausgeglichen. Dann entfällt überhaupt ein Schaden des Auftraggebers und erst recht entfallen dann die für eine Bestrafung aus § 266 StGB erforderliche Erkenntnis und Billigung des Angeklagten, dass er durch sein Verhalten dem ██████ einen Schaden zufügte.

b) Die Ausführungen der Strafkammer zur Schuldfrage in den Einzelfällen und in der abschließenden Gesamtwertung lassen erkennen, dass der für eine Untreue durch unsorgfältige Buchführung erforderliche Vorsatz nicht vorliegt.

Der Angeklagte hat zwar für seine verschiedenen Geschäftsbereiche keine getrennten Kassen geführt. Da er nicht verpflichtet war, musste er nur dafür sorgen, dass trotz Verfügungen über die gemeinsamen Gelder stets so viel zurückblieb, dass er alle Ansprüche seiner Auftraggeber jederzeit erfüllen konnte. Die Strafkammer hat aber nicht feststellen können, dass der Angeklagte treuwidrige Verfügungen vorgenommen oder die Fehlbeträge sich rechtswidrig angeeignet habe.

Die Strafkammer bezeichnet zwar das Verhalten des Angeklagten als Misswirtschaft, da er Belege längere Zeit bei sich trug und sie dem Buchhalter nur stoßweise übergab. Die Strafkammer wertet aber zu Gunsten des Angeklagten, dass er größtenteils außerhalb des Büros beschäftigt war und infolge seines Optimismus und mangels ordnungsmäßiger kaufmännischer Ausbildung leichtfertig darauf vertraut habe, die Dinge würden sich schon zurechtlaufen. Leichtfertigkeit ist aber kein Vorsatz. Wiederholt sind Buchungsfehler auch zu Ungunsten des Angeklagten festgestellt. Das schließt in der Tat die Annahme aus, der Angeklagte habe die Misswirtschaft in Kenntnis dessen geduldet, dass seinem Auftraggeber dadurch ein Schaden entstehen werde. Diese Buchungsfehler zu Ungunsten des Angeklagten sprechen dafür, dass er seine mangelhafte Buchführung überhaupt nicht erkannt und nicht an die Entstehung eines Schadens gedacht hat. Der Angeklagte sollte nach Fertigstellung der Bauten die Hausverwaltung erhalten. Diese lohnende Einnahmequelle gefährdete er, wenn er schon bei der Bauleitung seinen Auftraggeber schädigte. Auch das hat die Strafkammer zulässigerweise als Anzeichen gegen einen Benachteiligungswillen verwertet (S. 15).

Es handelte sich ferner um Beträge von über 100.000 DM, die der Angeklagte in kleinen und kleinsten Beträgen in die Hand bekommen und ausgezahlt hat, wobei eine Vielzahl von Zahlungen ohne Belege erfolgte. Im Sommer 1949 geriet das ganze Bauvorhaben ins Stocken, und der Architekt schlug vor, die Durchführung aufzugeben. Nur durch die Bemühungen des Angeklagten gelang es, das Vorhaben erfolgreich zu beenden. Dazu waren nach den Feststellungen der Strafkammer (S. 7) vielfache Verhandlungen des Angeklagten mit Behörden, Geldgebern, Mietern usw. nötig.

Wenn sich in einer derartigen Lage bei einer nicht fachkundigen Leitung Mängel in der Buchführung ergeben, so ist das kein Anzeichen dafür, dass der Angeklagte diesen Zustand von vornherein gebilligt hat. Wenn dem Angeklagten die Verhältnisse über den Kopf wachsen, erkannte er natürlich, dass die Buchführung jetzt keinen vollständigen Überblick mehr gab. Das ist aber nicht der maßgebende Zeitpunkt, weil es in diesem Augenblick an der Pflichtwidrigkeit fehlt. Eine vorsätzliche Misswirtschaft liegt nur vor, wenn der Angeklagte zu einer Zeit seine Pflichten bewusst vernachlässigte, als eine Abstellung noch möglich war. Dafür fehlen aber genügende Feststellungen, da der Angeklagte auch ständig einen ausgebildeten Buchhalter beschäftigt hat.

Die Strafkammer hat ausdrücklich (S. 52 ff.) die Frage geprüft, ob unabhängig von den erörterten Einzelfällen der Angeklagte an die Gesamtaufgabe mit dem Vorsatz herangetreten ist, die Baukasse unredlich zu verwalten, ihr unberechtigt und unbelegt Beträge zu entnehmen und im Trüben zu fischen. Mit eingehenden Überlegungen, insbesondere gestützt auf die Persönlichkeit des Angeklagten, seine unzulängliche Vorbildung und seine mangelnden Führungsfähigkeiten, hat die Strafkammer den Vorsatz des Angeklagten verneint, die Kasse unredlich zum Nachteil seines Auftraggebers zu führen. Mit Recht hat die Strafkammer dabei einen Vorfall aus der späteren Zeit verwertet (S. 64): Im Falle ██████ eine Ausgabe von 5.500 DM zweimal verbucht – der Angeklagte hat selbst die Stornierung der zweiten Buchung veranlasst, obwohl es ihm ein Leichtes gewesen wäre, die belegte zweite Zahlung zu seinen Gunsten zu verwerten. Mit Recht konnte die Strafkammer den Angeklagten deshalb auch sonst für ehrlich halten. Die Strafkammer hat zwar bei der Gesamtwertung nicht ausdrücklich die Möglichkeit einer Untreue durch nachlässige Buchführung erörtert, aber ihre Feststellungen zur Schuldseite erfassen auch die in einer unsorgfältigen Buchführung liegende Treupflichtverletzung und schließen eine Bestrafung auch unter diesen Gesichtspunkt aus.

Die Revision ist daher unbegründet.

Fall KC (D)

Der Angeklagte vereinbarte im Februar 1949 mit einem zukünftigen Mieter ████, dass gegen Zahlung von 860 DM für ihn ein Badezimmer gebaut werde. ██████ zahlte vorweg 500 DM, die der Angeklagte später zusammen mit weiteren Baugeldern für die allgemeine Fortführung des Baus verwendete, als der Bau mangels finanzieller Mittel zum Erliegen zu kommen drohte. Der Angeklagte beauftragte mit der Errichtung des Badezimmers eine Firma ██ ███, die das Badezimmer auch bei Fertigstellung der ███████ im Herbst 1949 ordnungsmäßig einbaute. Der Angeklagte ist insoweit von der Anklage der Untreue und Unterschlagung freigesprochen worden.

Die Revision meint, es liege eine Unterschlagung vor, weil der Angeklagte das zweckgebundene Geld mit den allgemeinen Baugeldern nicht habe vermischen dürfen. Nach den Feststellungen der Strafkammer war das Geld dem Angeklagten zur Ausführung eines Auftrages übergeben, ohne dass eine besondere Abrede über die Art der Verwahrung getroffen wurde. Der Angeklagte musste bei Ausführung des Auftrages über das Geld verfügen, deshalb durfte er auch als Beauftragter mangels anderweiter Abrede das Geld mit anderem Geld vermischen oder auf ein gemeinsames Konto einzahlen. In der Hingabe des Geldes lag demnach eine Übereignung. Mit der Übereignung war die Sache für den Angeklagten nicht mehr fremd und konnte nicht unterschlagen werden.

Die Auflage, mit dem übereigneten Geld eine bestimmte Leistung zu erwirken, war Teil eines Auftrages. Damit hatte der Angeklagte als Beauftragter eine Freistellung im Sinne des § 266 StGB. Nach den Feststellungen der Strafkammer ist aber ein Schaden des Auftraggebers nicht eingetreten. Die Vermischung des Geldes ███ den allgemeinen Baugeldern war dem Angeklagten nicht verboten und keine Pflichtverletzung. Die Verfügung über das Geld konnte treuwidrig sein, wenn die Gefahr bestand, dass der Auftrag des ██ ███████ mangels anderweiter Mittel nicht erfüllt werden konnte (RGSt 73, 283). Dafür bietet sich kein Anhalt, denn die Badezimmereinrichtung ist fristgemäß und ordnungsmäßig eingebaut worden. Möglicherweise hat die ausführende Firma ihr Geld nicht bekommen, doch bedarf das keiner weiteren Erörterung, weil es sich insoweit um eine andere Tat handelt.

Die Revision ist daher auch in diesem Falle unbegründet.

Fall LE (3)

Im Falle LE (3) hat die Strafkammer den Angeklagten einer Untreue für schuldig erklärt, weil er im Sommer 1949 dem Malermeister TC aus Baugeldern ein Darlehen von 5.500 DM gab. Das Geld ist später ordnungsmäßig zurückbezahlt bzw. verrechnet worden. Das Verfahren ist auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 eingestellt worden, weil die zu erwartende Strafe – sechs Monate Gefängnis und 5.000 DM Geldstrafe – nicht erreicht wurde. Darin liegt kein Rechtsfehler.

Die Revision ist auf diesen Fall nur erstreckt, um im Falle der Aufhebung des Urteils in anderen Punkten eine Gesamtstrafenbildung mit diesem Falle zu ermöglichen.

Da die Revision in den übrigen Fällen erfolglos ist, muss sie auch im Falle ██ ██████████ verworfen werden.

Der Oberbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft vertreten.