Revision zu Unzucht mit Abhängigem: Strafausspruch aufgehoben, Sachverständigenablehnung nicht beanstandet

In der Strafsache gegen: den Laienbruder Adalbert ████ aus ████, Gemeinde ██████, geboren am █████████ 1904 in ███, wegen Unzucht mit einem Abhängigen u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Januar 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender, Dr. Peetz, Mantel, █████████████, Glanzmann, Dr. Heimann-Trosien als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat █████████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt █████████████ bei der Verkündung als Vertreter der ███████████████████,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Traunstein vom 7. Juli 1953 im Strafausspruch samt den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache in diesem Umfange zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

I. Die Verfahrensrüge ist unbegründet.

Den Antrag, den Oberarzt Dr. Cremerius als Sachverständigen zu hören, hat der Verteidiger vor der Hauptverhandlung schriftlich gestellt. Der Vorsitzende hat ihn gleichfalls vor der Hauptverhandlung abgelehnt. Das verstößt schon deshalb nicht gegen den § 244 Abs. 3 StPO, weil diese Bestimmung sich nur auf Beweisanträge in der Hauptverhandlung bezieht. Dem Angeklagten stand es frei, den Beweisantrag in der Hauptverhandlung erneut zu stellen oder den Sachverständigen nach § 220 StPO selbst zu laden. Beides ist nicht geschehen.

Unter den gegebenen Umständen kann die Nichtanhörung eines ärztlichen Sachverständigen auch nicht als Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) beanstandet werden. Adolf ██████, an dem der Angeklagte sich nach den Feststellungen des Landgerichts vergangen hat und der zur Tatzeit 15, zur Zeit der Hauptverhandlung 16 Jahre alt war, ist zwar schwachsinnig. Die Strafkammer hat sich aber durch Vernehmung mehrerer Zeugen, vor allem seines Lehrers und der Oberin des Heims, in dem er jetzt untergebracht ist, ein deutliches Bild über seine geistigen Eigenschaften und seinen Charakter verschafft; sie hat alle für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Jugendlichen in Betracht kommenden Umstände sorgfältig erwogen. Der Angeklagte hatte den äußeren Tathergang in erheblichem Umfange zugegeben und für die von ihm selbst eingeräumten Handlungen keine einleuchtende Erklärung zu geben vermocht. Bei dieser Sachlage ist die Strafkammer im Rahmen ihres Ermessens geblieben, wenn sie sich für hinreichend sachkundig hielt, über die Glaubwürdigkeit des Jugendlichen selbst zu entscheiden; es lässt sich nicht feststellen, dass die Beweislage dazu drängte, von Amts wegen noch einen Sachverständigen zu hören.

II. Die Sachbeschwerde hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

1.) Der Schuldspruch ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

a) Die Anwendung des § 174 Nr. 2 StGB zeigt keinen Rechtsfehler. Zum Tatbestand dieser Vorschrift gehört nicht notwendig, dass der Täter eine „Amtsstellung“ bekleidet. Es genügt, dass er eine Stellung in einer Anstalt für Hilfsbedürftige innehat und unter Ausnutzung dieser Stellung einen anderen zur Unzucht missbraucht. Das hat die Strafkammer ohne Rechtsirrtum festgestellt (vgl. BGHSt 1, 122; 2, 93), und zwar für jeden der beiden im Fortsetzungszusammenhang stehenden Einzelfälle.

b) Gegen § 175a Nr. 3 StGB hat sich der Angeklagte nach der Ansicht der Strafkammer dadurch vergangen, dass er in beiden Fällen den Jugendlichen zugleich (§ 73 StGB) verführt habe, sich von ihm zur Unzucht missbrauchen zu lassen.

Diese rechtliche Würdigung ist nach dem äußeren Tatbild unbedenklich. Es fehlt entgegen der Ansicht der Revision nicht an der in der Entscheidung BGHSt 1, 295 geforderten „Stärke und Dauer“ der Handlung; denn der Angeklagte hat nicht nur den Geschlechtsteil des Jugendlichen angefasst, sondern unter dem Vorwand einer Untersuchung den Unterleib abgetastet und dabei anstößige Äußerungen getan.

Zu den Merkmalen des § 175a Nr. 3 gehört nach der Rechtsprechung ferner, dass der Verführte seinerseits den vollen Tatbestand des § 175 Abs. 1 StGB nach der äußeren und inneren Tatseite erfüllt. Dies setzt zwar keine strafrechtliche Schuld bei ihm voraus; wohl aber muss er „unzüchtig“ handeln, insbesondere also geschlechtliche Empfindungen entweder bei sich selbst oder – wenn auch widerstrebend – bei dem Verführer hervorrufen wollen. Hierauf muss sich auch der Vorsatz des Verführers erstrecken (vgl. RGSt 74, 77; BGHSt 2, 40; ferner BGH 2 StR 358/51 vom 26. Juli 1951; 3 StR 483/51 vom 25. Oktober 1951).

Diese Voraussetzungen sind für den zweiten Fall dem Urteil zweifelsfrei zu entnehmen. Denn ██████ hatte erkannt, dass der Angeklagte „mit ihm Unzüchtiges trieb“, also die Erregung oder Befriedigung seiner eigenen Geschlechtslust suchte, und er hat das mit Wissen und Willen geduldet. Aus den Umständen ergibt sich auch, dass der Angeklagte nach der Überzeugung der Strafkammer in seinen Vorsatz aufgenommen hatte, anders liegt jedoch der erste Fall. Hier ist dem Jugendlichen die geschlechtliche Bedeutung der Handlungen des Angeklagten noch nicht zum Bewusstsein gekommen; insoweit liegt deshalb nur ein versuchtes Verbrechen gegen § 175a Nr. 3 vor. Dieses geht aber vermöge des von der Strafkammer festgestellten Fortsetzungszusammenhangs in der später vollendeten Tat rechtlich auf, so dass der Schuldspruch wegen Verbrechens gegen § 175a Nr. 3 StGB im Ergebnis gerechtfertigt ist.

2.) Im Strafausspruch muss das Urteil schon mit Rücksicht auf den nach seinem Erlass, nämlich am 1. Oktober 1953, in Kraft getretenen § 23 StGB n. F. aufgehoben werden. Danach kann der Richter die Vollstreckung einer Gefängnisstrafe von nicht mehr als 9 Monaten zur Bewährung aussetzen. Die Vorschrift ist nach § 2 Abs. 2 StGB, § 554 StPO auch noch im Revisionsrechtszug zu berücksichtigen (BGH 1 StR 419/53 vom 6. Oktober 1953; 5 StR 249/53 vom 8. Oktober 1953, NJW 1953, 1800); über ihre Anwendbarkeit hat jedoch zunächst der Tatrichter zu entscheiden.

Bei der neuen Strafzumessung wird die Strafkammer auch zu berücksichtigen haben, dass die erste der beiden Handlungen des Angeklagten außer einem vollendeten Verbrechen gegen § 174 Nr. 2 StGB nach den Ausführungen unter II 1 b nicht ein vollendetes, sondern nur ein versuchtes Verbrechen gegen § 175a Nr. 3 StGB darstellt.