Revision verworfen; Ausspruch über Polizeiaufsicht bei Wahlfeststellung aufgehoben

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten, zuletzt Hilfsarbeiter aus ████, geboren am ███ 1930 in █████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Sachhehlerei u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Januar 1962, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als █████████ der ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 9. Oktober 1961 wird verworfen. Jedoch fällt der Ausspruch über die Zulässigkeit der Polizeiaufsicht weg.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Ihm wird die Untersuchungshaft seit dem 10. Oktober 1961 angerechnet, soweit sie drei Monate übersteigt.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht München I hat den Angeklagten wegen zweier Vergehen der Sachhehlerei (Wahlfeststellung), eines davon in Tateinheit mit einem Vergehen gegen § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG begangen, zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt. Außerdem hat es auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte für die Dauer von drei Jahren und die Zulässigkeit der Polizeiaufsicht erkannt. Die Revision des Angeklagten, die das Verfahren des Landgerichts beanstandet und die Sachrüge erhebt, bleibt – von einer geringfügigen Änderung des angefochtenen Urteils abgesehen – ohne Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen

1. Die Revision sieht eine Verletzung der §§ 249, 273 StPO darin, dass das Landgericht die Rückfallvoraussetzungen nicht durch Verlesung der sich darauf beziehenden Teile der rückfallbegründenden Urteile festgestellt habe.

Diese Rüge ist unbegründet. Das Landgericht hat die Rückfallvoraussetzungen, wie das Verhandlungsprotokoll ergibt, in zulässiger Weise an Hand des Strafregisterauszuges und der dazu abgegebenen Erklärungen des Angeklagten festgestellt. Inwieweit es außerdem noch der Verlesung der früheren Urteile bedurft hätte, ist unerfindlich. § 249 StPO lässt zwar die Verlesung früher ergangener Urteile zu, schreibt das aber nicht vor (RG Rspr. 2, 529, 530). Wie fern die Revision mit ihrem Vorbringen zu dieser Rüge geht, beweist schon die Tatsache, dass es unmöglich ist, die Verlesung von Urteilsteilen festzustellen.

2. Der Angeklagte ist in der Hauptverhandlung darauf hingewiesen worden, dass er statt wegen eines einfachen und eines schweren Diebstahls im Rückfall auch wegen Hehlerei verurteilt werden könnte. Einen Hinweis auf die Möglichkeit einer wahlweisen Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei erhielt er nicht. Ob darin mit der Revision ein Verstoß gegen § 265 Abs. 1 StPO zu erblicken ist, kann jedoch dahinstehen (vgl. dazu RGSt 63, 430; RG HRR 1937 Nr. 837; Geier bei Löwe/Rosenberg § 265 Anm. 6). Denn das Urteil kann nicht auf der Unterlassung beruhen (BGHSt 2, 250; BGH NJW 1952, 1385). Das Landgericht ist mit der Wahlfeststellung der Hinlassung des Angeklagten gefolgt. Deshalb ist auszuschließen, dass dieser sich auf den Hinweis anderweit verteidigen konnte.

Offensichtlich unbegründet ist die Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO insoweit, als sie vorträgt, der Hinweis auf eine mögliche Verurteilung wegen Hehlerei habe in einem früheren Zeitpunkt geschehen müssen, als es tatsächlich der Fall war. Der Hinweis kann bis zur Urteilsverkündung erfolgen, wenn nur der Angeklagte vorher noch Gelegenheit zur Verteidigung hat (RGSt 25, 340, 341). Diese hat er gehabt (Bl. 302 d. A.).

3. Es ist der Revision zuzugeben, dass der nach § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO erforderliche Beschluss des Gerichts über die Verlesung der Aussagen der Zeuginnen ███ und █████████ sowie die in § 251 Abs. 4 Satz 2 StPO vorgeschriebene Bekanntgabe des Grundes der Verlesung sich aus der Sitzungsniederschrift nicht ergibt. Das Protokoll enthält jedoch die Feststellung, dass die Verlesung mit „allseitiger Zustimmung“ stattfand. Daraus ist ein stillschweigender Beschluss des Gerichts über die Anordnung der Verlesung zu entnehmen (BGH NJW 1952, 1305). Andererseits folgt aus der „allseitigen Zustimmung“ zur Verlesung, dass dem Gericht und allen Beteiligten die Gründe der Verlesung auch ohne Verkündung des vorgeschriebenen begründeten Gerichtsbeschlusses ersichtlich bewusst waren. Daher kann ausgeschlossen werden, dass das angefochtene Urteil auf dem Mangel beruht (vgl. dazu die Urteile des Bundesgerichtshofs 4 StR 145/52 vom 18. Juni 1953 und 5 StR 569/55 vom 19. Januar 1956).

II. Die Sachrüge

1. Die wahlweise Verurteilung des Angeklagten ist im Ergebnis nicht zu beanstanden (vgl. dazu: BGHSt 12, 58; 1 StR 433/60 v. 18. Oktober 1960, S. 4–6). Das angefochtene Urteil lässt mit genügender Klarheit die volle Überzeugung des Landgerichts erkennen, dass der Angeklagte entweder eines einfachen und eines schweren Diebstahls im Rückfall oder zweier Hehlereihandlungen schuldig ist. Es bringt insbesondere deutlich genug die Überzeugung des Landgerichts zum Ausdruck, dass der Angeklagte dann, wenn er nicht Dieb, sondern Hehler ist, diese Hehlerei in zwei getrennten Handlungen an den Pelzen und an dem Kraftfahrzeug begangen hat.

Auch gegen die Fassung des Urteilsspruchs bestehen keinerlei Bedenken (BGHSt 1, 302; BGH 5 StR 575/59 vom 5. Januar 1960; vgl. auch § 260 Abs. 4 Satz 4 StPO). Durch den Zusatz: „Wahlfeststellung“ wird der Angeklagte gegen eine unzulässige Verwertung des landgerichtlichen Urteils zur Begründung einer Rückfallhehlerei gerade geschützt (BGH NJW 1952, 114 Nr. 19). Es ist nicht zu ersehen, warum die Verteidigung die dem Angeklagten ungünstigere Möglichkeit, dass er einen einfachen und einen schweren Diebstahl im Rückfall begangen hat, auch noch in den Urteilsspruch aufgenommen wissen will.

2. Einer besonderen Erörterung bedarf auf die allgemeine Sachrüge nur der von der Revision nicht ausdrücklich beanstandete Ausspruch über die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht. Auf sie durfte das Landgericht nur erkennen, wenn sie sowohl bei einer Verurteilung wegen Diebstahls als auch bei einer Verurteilung wegen Hehlerei ausgesprochen werden durfte; denn bei einer wahlweisen Verurteilung ist die Strafe aus dem Gesetz zu nehmen, das nach der besonderen Lage des Falles die mildeste Strafe zulässt, während Nebenstrafen und Nebenfolgen nur verhängt werden dürfen, wenn auch das andere in Betracht kommende Gesetz sie androht (RGSt 68, 257, 263). Nach § 262 StGB kann neben jeder Verurteilung wegen Hehlerei auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt werden, nach § 245 StGB dagegen nur neben einer wegen Diebstahls verhängten Zuchthausstrafe. Das Landgericht hat nun keine Zuchthaus-, sondern eine Gefängnisstrafe ausgesprochen, wie sie § 259 StGB, den das Landgericht der Bestrafung zugrunde legen musste, allein vorsieht. Bei der Entscheidung, ob auf Zulässigkeit der Polizeiaufsicht auch bei einer Verurteilung wegen Diebstahls erkannt werden durfte, kommt es nach Ansicht des Senats darauf an, welche Strafe tatsächlich verhängt ist, und nicht darauf, ob bei seiner Verurteilung wegen Diebstahls eine Zuchthausstrafe möglich gewesen wäre. Da nun das Landgericht den Angeklagten nur zu einer Gefängnisstrafe verurteilt hat und neben einer wegen Diebstahls ausgesprochenen Gefängnisstrafe die Anordnung von Polizeiaufsicht nicht statthaft ist (§ 38 Abs. 1 StGB), bedarf das angefochtene Urteil insofern der Änderung. Diese konnte der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst dadurch vornehmen, dass er den Ausspruch über die Zulässigkeit der Polizeiaufsicht wegfallen ließ.

Mit dieser Maßgabe ist die Revision zu verwerfen.