Revision verworfen: Verwertung von Lichtbildern und Abtrennung von Mitangeklagten

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 552/67

in der Strafsache gegen ███ aus ████, den Artisten Rudolf-Heinz geboren am ██████ 1940 in [REDACTED] (Österreich),

Sachbezeichnung: ███ ████ wegen schweren Diebstahls.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Mai 1968, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender,

Seibert Bundesrichter

Dr. Fischer Bundesrichter

Pikert Bundesrichter

Dr. Pfeiffer Bundesrichter

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███████ der Verhandlung,

██████████████████ ███ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ████ ████████ als Verteidiger,

Die Revision des Angeklagten [REDACTED] gegen das Urteil des Landgerichts Kempten vom 1. August 1967 wird verworfen.

Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ██████████ eines in Mittäterschaft begangenen schweren Diebstahls zu einem Jahr und acht Monaten Gefängnis verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung des formellen und des sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel bleibt erfolglos.

I. Die Verfahrensrügen

1. In den Urteilsgründen ist, ebenso wie im Sitzungsprotokoll, vermerkt, daß Tatortskizze und Bildtafeln (Lichtbilder) „zum Gegenstand der Verhandlung“ gemacht worden seien. Das Urteil führt aus, daß der Sachverhalt auch auf Grund der Skizze und der Bilder festgestellt worden sei. Die Revision rügt, damit sei gegen § 249 StPO verstoßen worden.

Das trifft nicht zu.

Lichtbilder und Tatortskizzen sind keine Urkunden, die verlesen werden könnten. Sie können allenfalls Gegenstand eines Augenscheins sein. Insbesondere Lichtbilder sind, wenn sie von einem Polizeibeamten gefertigt wurden, nicht als polizeiliche Augenscheinsprotokolle anzusehen. Ob für Tatortskizzen etwas anderes zu gelten hätte (so insbesondere Sarstedt, Die Revision in Strafsachen, 4. Aufl. S. 189 f.; Koffka in der Anm. zu BayObLG JR 1966, 389), kann dahingestellt bleiben, denn auf jeden Fall durften Lichtbilder und Tatortskizze als Hilfsmittel bei der Vernehmung der Angeklagten und Zeugen verwertet werden, indem sie „zum Gegenstand der Verhandlung“ gemacht, also besichtigt und mit den Beteiligten erörtert wurden (vgl. BGHSt 18, 51, 53; BGH VRS 27, 119, 120; 27, 192; BayObLG aaO). Der Verfertiger der Skizze, Polizeimeister ██ ██, wurde in der Hauptverhandlung vernommen. Daß der Skizze und den Lichtbildern ein ihnen nicht zukommender Beweiswert beigemessen worden sei, ist nicht ersichtlich.

Soweit beanstandet wird, das Gericht habe wegen Unterlassung eines gerichtlichen Augenscheins seine Aufklärungspflicht verletzt, ist nicht dargelegt, aus welchem Grunde der Tatrichter zu einer Augenscheinseinnahme gedrängt gewesen sein sollte.

2. Der Feststellung im Urteil, daß einem Angeklagten ein Vorhalt gemacht worden sei und daß er sich darauf in bestimmter Weise geäußert habe, kann nicht mit dem Hinweis entgegengetreten werden, daß im Sitzungsprotokoll hierüber nichts stehe. Denn ein Vorhalt braucht in das Sitzungsprotokoll nicht aufgenommen zu werden.

3. Das Landgericht hat in der Hauptverhandlung die Strafsache gegen den Angeklagten [REDACTED] von dem Verfahren gegen die früheren Mitangeklagten Erwin und Friedrich ██████████ abgetrennt, um diese in dem Verfahren gegen ███████ Zeugen zu vernehmen. Nach der Vernehmung des Friedrich ████████ als Zeugen wurden die Strafsachen wieder verbunden.

Die beiden Revisionsbegründungen leiten aus diesem Verfahren verschiedene, zum Teil gegensätzliche Rügen ab.

a) Die Revisionsbegründung des Rechtsanwalts [REDACTED] hält die Vernehmung des Zeugen Friedrich ██████████████ hauptsächlich für unzulässig und sieht sie als Verstoß gegen den Grundsatz an, daß niemand in einem Strafverfahren gleichzeitig Beschuldigter und Zeuge sein kann (BGHSt 10, 8). Diese Beanstandung trifft an sich nicht zu. Denn als Friedrich als Zeuge vernommen wurde, war das Verfahren gegen ihn abgetrennt. Er war also zu diesem Zeitpunkt nicht Mitangeklagter in der Strafsache gegen den Beschwerdeführer. Der Revision ist allerdings zuzugeben, daß das Verfahren der Strafkammer nicht unbedenklich ist. Nach deutschem Verfahrensrecht darf ein Beschuldigter in eigener Sache nicht als Zeuge gehört werden. Die Verfahrensordnung gestattet ihm zu schweigen. Setzt er aus, so ist es ihm überlassen, wie er seine Verteidigung einrichten will (§§ 136, 243 Abs. 4 StPO). Das würde sich mit der gleichzeitigen Stellung als Zeuge nicht vertragen; denn als Zeugen trifft ihn die Aussageund Wahrheitspflicht (§§ 57, 70 StPO), wenn er auch die Antwort auf bestimmte Fragen verweigern darf (§ 55 StPO). Es ließe sich daher sehr wohl die Meinung vertreten, daß die vorübergehende Abtrennung der Strafsache gegen einen Angeklagten nur um ihn im Verfahren gegen einen Mitangeklagten zu demselben Tatgeschehen, das auch ihm als Mittäter zur Last liegt, als Zeugen zu vernehmen, mit dem Gesetz nicht in Einklang stehe.

Zwar sollte Friedrich ███ wohl nur über die Beteiligung des Beschwerdeführers an der Tat, die allen drei Angeklagten als Mittätern zur Last gelegt war, als Zeuge vernommen werden. Diese Beteiligung ließ sich aber von dem gesamten Tatgeschehen nicht abtrennen, so daß Friedrich ██████ notwendig auch über seine eigene Beteiligung mit aussagen mußte und auch ausgesagt hat. Es besteht bei solchem Verfahren zumindest die Gefahr, daß die so zustande gekommene Zeugenaussage eines Mitangeklagten schließlich auch gegen ihn verwertet wird.

Die Ansicht des Landgerichts, daß es auf den Antrag des jetzigen Beschwerdeführers zur vorübergehenden Trennung der Strafsachen verpflichtet gewesen sei, ist jedenfalls unzutreffend. Verbindung und Trennung zusammenhängender Strafsachen stehen im pflichtmäßigen Ermessen des Gerichts. Zur vorübergehenden Trennung verbundener Strafsachen zum Zwecke der Zeugenvernehmung eines Mitangeklagten wird in einem Fall wie im vorliegenden regelmäßig auch keine Veranlassung bestehen. Der Tatrichter kann die Erklärung eines Mitangeklagten ebenfalls als Beweismittel würdigen (§ 261 StPO) und der Beweiswert einer Aussage hängt nicht maßgeblich davon ab, ob sich die Auskunftsperson als Zeuge oder als Mitangeklagter äußert (BGHSt 18, 238). Der in LM StPO § 4 Nr. 6 = NJW 1964, 1034 behandelte Fall war anders gelagert; dort war der Mitangeklagte, der nach Abtrennung seines Verfahrens als Zeuge vernommen wurde, an der Tat, zu der er aussagte, nicht beteiligt.

Sieht man das Verfahren des Landgerichts sohin als fehlerhaft an, so kann doch der Beschwerdeführer mit seiner Rüge nicht durchdringen, selbst wenn man davon ausgeht, daß der Fehler nicht nur vom früheren Mitangeklagten Friedrich ███████ gerügt werden kann, dessen Rechtskreis in erster Linie durch ihn betroffen wurde, sondern auch vom Beschwerdeführer. Denn aus den Urteilsgründen geht hervor, daß die Zeugenaussage des Friedrich ██ ████, soweit sie den Beschwerdeführer betraf, mit seiner Einlassung als Angeklagter übereinstimmte. Das Landgericht, das schon die Einlassung als glaubwürdig ansah (S. 9 UA), wäre also auch ohne die Zeugenaussage zu demselben Ergebnis gelangt. Da sich sohin der Verfahrensfehler nicht auf das Urteil ausgewirkt hat, kann er die Aufhebung der Entscheidung nicht rechtfertigen; übrigens hat ihn der Beschwerdeführer durch seinen Antrag selbst herbeigeführt.

b) Friedrich ████████ hatte bei seiner Zeugenvernehmung auf die Frage nach der Tatbeteiligung des vierten Peinigers am Diebstahl die Antwort verweigert. In der von Rechtsanwalt Dr. ██████████ eingereichten Revision wird gerügt, daß die Strafkammer den Zeugen über seine Zeugnispflicht nicht richtig belehrt und ihn nicht zur Aussage gemäß § 70 StPO gezwungen habe. Die Rüge müßte auch dann erfolglos bleiben, wenn man die Zeugenvernehmung für zulässig erachtet. Denn auf die Nichtverhängung von Zwangshaft nach § 70 Abs. 2 StPO kann die Revision nicht gestützt werden. Der Richter handelt hierbei im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens; der Angeklagte hat keinen Anspruch darauf, daß der Tatrichter von den Maßnahmen des § 70 Abs. 2 StPO Gebrauch macht (RGSt 57, 29; BGH Urt. v. 5. Juni 1956 – 5 StR 116/56). Von einer Verletzung der Aufklärungspflicht durch die Unterlassung kann hier keine Rede sein.

c) Der Verteidiger Rechtsanwalt Dr. ██ ████ ██ beanstandet weiter, daß Erwin ████████ nicht als Zeuge vernommen worden sei, obwohl auch das Verfahren gegen ihn zum Zwecke seiner Vernehmung abgetrennt wurde. Wie sich jedoch aus dem Sitzungsprotokoll ergibt, ist seine Vernehmung deshalb unterblieben, weil auf sie „allseits“ verzichtet wurde. Offenbar haben weder der Angeklagte ██ ████ noch sein damaliger Verteidiger sich von der Vernehmung Erwin ██████████ als Zeugen noch etwas versprochen. Ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht durch die Unterlassung der Zeugenvernehmung ist daher nicht ersichtlich, selbst wenn man die Vernehmung für rechtlich zulässig hält.

II. Die Sachrüge

Die Feststellungen tragen die Verurteilung auch des Angeklagten [REDACTED] als Mittäter. Soweit die Revision dagegen Einwendungen erhebt, geht sie von einem anderen Sachverhalt aus und greift unzulässigerweise die Feststellungen des Landgerichts an.

Die Strafzumessung ist zwar knapp, aber ausreichend und ohne ersichtlichen Rechtsfehler begründet. Die Strafkammer hat das eingeschränkte Geständnis des Angeklagten [REDACTED] noch als strafmildernden Umstand gelten lassen, nicht aber das teilweise Leugnen als straferschwerend erachtet.

Die Revision ist hiernach als unbegründet zu verwerfen.