Revision: Ablehnung eines Beweisantrags eines früheren Mitangeklagten nach Verfahrensabtrennung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

4 StR 781/83

in der Strafsache gegen Gerhard █████, dort geboren am ███ 1958, zur Zeit in Haft, wegen Diebstahls

Der Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. März 1984, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Knoblich, Dr. Ruß, Goydke, Dr. Meyer-Goßner als beisitzende Richter, Staatsanwalt Co[REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Coy, Ga[REDACTED] als Verteidiger, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 15. September 1983 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen eines Vergehens des gemeinschaftlich begangenen fortgesetzten Diebstahls“ schuldig gesprochen und unter Einbeziehung einer wegen einer anderen Straftat verhängten Strafe zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Revision hat mit einer Verfahrensbeschwerde Erfolg.

1. Der Verteidiger hatte in der Hauptverhandlung beantragt, den Bruder des Angeklagten und früheren Mitangeklagten Richard ███████, gegen den das Verfahren abgetrennt und gemäß § 205 StPO vorläufig eingestellt worden ist, als Zeugen zum Beweis der Behauptung zu vernehmen, dass sich der Angeklagte zur Tatzeit nicht am Tatort aufgehalten habe, sondern in dieser Nacht zu Hause gewesen sei. Die Strafkammer hat den Beweisantrag als unzulässig abgelehnt und zur Begründung ausgeführt:

„Der als Zeuge benannte Richard █████ ist derselben Straftat angeklagt, wie der Angeklagte Gerhard █████. Dadurch hat Richard █████ die Fähigkeit verloren, in diesem Verfahren Zeuge im Sinne der Strafprozeßordnung zu sein (vgl. BGHSt 10, 8, 11; Löwe-Rosenberg StPO 23. Auflage, vor § 48 Rn. 13 + 17 m. w. N.; Karlsruher Kommentar, StPO, Auflage 1982, vor § 48 Rn. 7; Kleinknecht StPO, 36. Auflage, vor § 48 Rn. 10). Durch die vorläufige Einstellung des Verfahrens gegen Richard █████ ändert sich hieran nichts. Der Sachzusammenhang nach § 3 StPO reicht aus (vgl. Löwe-Rosenberg a. a. O.).“

Sie hat ihren den Beweisantrag ablehnenden Beschluss in der Hauptverhandlung später noch mit folgenden Worten ergänzt:

„Wenn der gesondert verfolgte und frühere Mitangeklagte Richard ██████ erscheinen würde, um als Zeuge auszusagen, würde das Verfahrenshindernis des § 205 StPO wegfallen. Die Kammer wäre gehalten, die Verfahrenstrennung rückgängig zu machen und das Verfahren gegen Richard und Gerhard █████ fortzuführen.“

Die Ablehnung des Beweisantrags ist – wie der Beschwerdeführer zutreffend rügt – rechtsfehlerhaft. Nachdem das Verfahren gegen Richard ███████ abgetrennt worden war, war er nicht mehr als Mitangeklagter, sondern als Zeuge anzusehen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Frage, ob jemand Mitangeklagter ist, allein auf die prozessuale Gemeinsamkeit an (vgl. BGHSt 10, 8, 11, 123; 10, 186, 187 ff; 18, 238, 240; 27, 139, 141; BGH JR 1969, 148, 149). Ohne die Klammer der prozessualen Gemeinsamkeit oder bei deren späteren Wegfall – beispielsweise durch Abtrennung des Verfahrens – besteht kein Hindernis für die Zeugenrolle (Pelchen in KK, vor § 48 StPO Rn. 8). Die entgegengesetzte Ansicht der Strafkammer findet in den von ihr zitierten Erläuterungswerken keine Stütze; vielmehr stimmen diese der Auffassung des Bundesgerichtshofs zu (vgl. Pelchen in KK aaO Rn. 9; Meyer in Löwe/Rosenberg, 23. Aufl., Rn. 18 m. w. N. und in Kleinknecht/Meyer, 36. Aufl. Rn. 9 je vor § 48 StPO). Zwar wird in der Literatur verbreitet eine „materielle“ Betrachtungsweise gefordert, wonach jeder Tatverdächtige ohne Rücksicht auf seine formale Stellung im Verfahren als Beschuldigter und nicht als Zeuge zu behandeln sei (Peters, Verh. des 46. Dt. Juristentags, Bd. I, Teil 3 A, S. 136 ff; von Gerlach JR 1969, 149, 150; Lenckner in Festschrift für Karl Peters, 1974, S. 333 ff; Roxin, Strafverfahrensrecht, 17. Aufl., S. 138) oder dies zumindest für alle Personen gelten müsse, gegen die wegen derselben Tat ermittelt werde (sog. formellmaterieller Beschuldigtenbegriff: Gössel, Strafverfahrensrecht, S. 202 ff; Schüchter, Das Strafverfahren, 2. Aufl., S. 494 f.; vgl. auch Prittwitz NStZ 1981, 463, 464). Diese Auffassungen sind aber mit dem geltenden Recht unvereinbar, wie auch Grünwald erst kürzlich (in Festschrift für U. Klug, 1983, Bd. II, S. 493 ff) eingehend dargelegt hat. Sie waren insbesondere mit §§ 55, 60 Nr. 2 StPO nur in Übereinstimmung zu bringen, wenn diese Vorschriften einschränkend ausgelegt würden (vgl. etwa Lenckner aaO S. 338 und S. 342 Fn. 37). Das würde aber Wortlaut und Sinn des Gesetzes widersprechen, das die Vernehmung eines Tatverdächtigen oder bereits Verurteilten als Zeuge zulässt und dabei auch nicht danach unterscheidet, ob gegen diese Person wegen der Tat ermittelt wird bzw. ermittelt wurde oder nicht.

Wollte man der „materiellen Betrachtungsweise“ folgen, so würde zudem – wie der vorliegende Fall deutlich macht – dem Angeklagten ein möglicherweise entscheidender Entlastungsbeweis abgeschnitten; denn der Antrag auf Ladung des früheren Mitangeklagten als Zeuge müsste abgelehnt werden, und auch einem Antrag auf Vernehmung dieser Person als (Mit-)Beschuldigtem könnte nicht stattgegeben werden, weil die Rolle „eines Beschuldigten, der zur Aufklärung bei der Urteilsfindung gegen einen anderen herangezogen wird“ (Grünwald aaO S. 496), den Vorschriften der Strafprozessordnung über die Hauptverhandlung fremd ist (vgl. Koffka ZStW 81, 960; Meyer in Löwe/Rosenberg, vor § 48 StPO Rn. 19 a. E.; Schöneborn ZStW 86, 921, 927 f., 935). Auf eine solche Person wahlweise die den Angeklagten oder die Zeugen betreffenden Vorschriften der Strafprozeßordnung entsprechend anzuwenden, wie es Lenckner (aaO S. 343 m. Fn. 40 und S. 345 f.) vorschlägt, überschreitet die den Gerichten erlaubte Auslegung des Gesetzes (vgl. auch Schöneborn aaO S. 928). Ob das Gesetz von einer „falschen Vorstellung über das Wesen des Zeugen ausgeht“ (so Peters aaO S. 137; vgl. auch Geerds in Festschrift für U. Stock, 1966, S. 171 ff), kann dahingestellt bleiben; zu einer derartigen Korrektur des Gesetzes wäre jedenfalls nur der Gesetzgeber befugt. Da die Strafprozeßordnung das Auftreten eines „Mitbeschuldigten“ in der Hauptverhandlung nicht kennt, erweist sich auch der Schluss vom – im Wesentlichen formfreien – Ermittlungsverfahren, in dem jeder Tatverdächtige als Beschuldigter zu vernehmen ist, auf das formstrenge Hauptverfahren, wie ihn von Gerlach (JR 1969, 154 f.; ähnlich Lenckner aaO S. 337) zieht, als verfehlt.

Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 14. Mai 1968 – 1 StR 552/67 = JR 1969, 148, vom 24. Februar 1971 – 3 StR 305/70, bei Dallinger MDR 1971, 897 und vom 1. März 1977 – 5 StR 65/77, bei Holtz MDR 1977, 639 oder aus dem Urteil BGHSt 24, 157 herleiten. Dort hat der Bundesgerichtshof jeweils lediglich zu der Frage Stellung genommen, ob eine vorübergehende Abtrennung des Verfahrens gegen einen Mitangeklagten allein zu dem Zweck zulässig sei, ihn zu demselben Tatgeschehen, das ihm auch als Mittäter zur Last gelegt wird oder die gegen ihn erhobenen Vorwürfe zumindest berührt, als Zeugen zu vernehmen. Das ist eine anders gelagerte Problematik; auch hierauf hat Grünwald (aaO S. 498 f.) zutreffend hingewiesen.

Da somit die Eigenschaft als Mitangeklagter nach Abtrennung des Verfahrens der Vernehmung des Richard ███████ als Zeuge nicht mehr entgegenstand, durfte der Beweisantrag nicht als unzulässig abgelehnt werden. Ebensowenig war die hypothetische Erwägung, wie zu verfahren sein würde, wenn Richard ██████ auf eine Zeugenladung vor der Strafkammer erscheinen würde, geeignet, die Zulissigkeit des in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrages zu beeinflussen.

Die von der Strafkammer im Urteil nachgeschobenen Ablehnungsgründe (UA 12) können den Mangel der ablehnenden Gerichtsbeschlüsse nicht heilen, weil der Antragsteller Gelegenheit erhalten muss, sich bei der weiteren Verfolgung seiner Rechte nach der Ablehnung und ihren Gründen zu richten (BGHSt 19, 24, 26; 29, 149, 152; BGH NStZ 1982, 213). Im Übrigen könnten auch diese Ausführungen der Strafkammer die Ablehnung des Beweisantrages nicht rechtfertigen, da sie eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung darstellen (vgl. Herdegen in KK, § 244 StPO Rn. 72); die Vernehmung eines Zeugen darf nicht mit Rücksicht auf dessen Einlassung als früherer Mitangeklagter abgelehnt werden (vgl. BGH NStZ 1981, 487; 1983, 468; BGH, Urteil vom 18. Januar 1984 – 2 StR 360/83).

Der dargelegte Verfahrensverstoß muss zur Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen führen, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Urteil auf ihm beruht. Damit braucht auf die übrigen Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde nicht mehr eingegangen zu werden.