Gewaltsamer Ausbruch aus Klinik: Gefangenenbefreiung/Untergebrachte; Rückfall-Diebstahl ohne Feststellungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1) den ███████████ ██████ (Jugoslawien), ████, geboren am █████████ 1925, in Untersuchungshaft, 2) ███ █████████ █████████, geboren am ███ 1938 in ███████ █████████, in ██████████████████, 3) ███ █████████████ Fr., geboren am ███ in ██, zur Zeit unbekannten Aufenthalts,

wegen schwerer Körperverletzung u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Januar 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Willms, Bundesrichter Dr. Fischer, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, ████████████ ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 30. Mai 1963, soweit dieser Angeklagte des fortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfall schuldig befunden und im Strafausspruch die Gesamtstrafe, je mit den zugehörigen Feststellungen, aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird seine Revision verworfen.

II. Die Revision des Angeklagten ████████ wird verworfen. Jedoch wird der Urteilsspruch zu II 2 und 3 dahin richtiggestellt, dass dieser Angeklagte schuldig ist des vollendeten schweren Diebstahls in neunzehn Fällen (Urteilsgründe: II B 2 bis 6; II C 2 bis 4 und 6: Fortsetzungstat; IV A 1, 3 bis 13 und 15), des versuchten schweren Diebstahls in einem Fall (IV A 2), des einfachen Diebstahls in zwei Fällen (IV B 1 und 2), jeweils im Rückfall, ferner des versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (IV 16 der Urteilsgründe).

Ihm wird die Untersuchungshaft seit dem 31. Mai 1963 angerechnet, soweit sie drei Monate übersteigt.

III. Die Revision des Angeklagten ██ gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen.

Die Angeklagten ████████ und ████████████ haben je die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Die Strafkammer hat, unter Freisprechung im Übrigen (S. 57, 58 UA), unter anderem verurteilt:

a) den Angeklagten ███████ wegen schwerer Körperverletzung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, Gefangenenbefreiung und Befreiung von Untergebrachten, wegen fortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfall und wegen Rückfallbetrugs in zwei Fällen unter Einbeziehung früher verhängter Einzelstrafen zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und acht Monaten Zuchthaus, unter Anrechnung der Untersuchungshaft seit dem 1. Januar 1962;

b) den Angeklagten ████████ als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen schwerer Körperverletzung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Befreiung von Untergebrachten, wegen schweren, teilweise in sich fortgesetzten und teilweise versuchten Diebstahls in 23 Fällen und wegen einer weiteren gefährlichen Körperverletzung zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der Untersuchungshaft;

c) den Angeklagten ██ wegen schwerer Körperverletzung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, Gefangenenbefreiung und Befreiung von Untergebrachten und wegen fortgesetzten schweren Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und einem Monat Zuchthaus, unter Anrechnung der Untersuchungshaft.

Hiergegen richten sich die Revisionen dieser Beschwerdeführer. Sie rügen sämtlich die Verletzung des sachlichen Strafrechts, die Angeklagten ████████ und █████ erheben außerdem verfahrensrechtliche Beanstandungen.

I. Revision des Angeklagten ███████

1. Der Ausbruch aus der Landesnervenklinik A. (Heil- und Pflegeanstalt: S. 17, 18 UA):

Was der Angeklagte ███████ am 10. Oktober 1961 zusammen mit anderen Anstaltsinsassen unternahm, war im Grunde eine Meuterei, verbunden mit einem gewaltsamen Ausbruch. Die Strafkammer sah sich jedoch, wie sie S. 44 UA darlegt, daran gehindert, den § 122 StGB anzuwenden. Denn diese Vorschrift setzt das Tätigwerden von mindestens zwei Gefangenen voraus (RGSt 73, 347, 349). Gefangener im Sinne des § 122 wie des noch zu erörternden § 120 StGB war aber nur der Angeklagte ████████. Bei diesem Untersuchungshäftling war gemäß § 81 StPO zur Beobachtung seines Geisteszustandes die vorläufige Einweisung in die Justizabteilung der Landesnervenklinik als Heil- und Pflegeanstalt angeordnet und ausgeführt worden (S. 14 UA; § 116 Abs. 5 StPO; § 57 UHaftVollzO). Der Haftbefehl blieb bestehen (vgl. auch Kleinknecht/Müller, 4. Aufl., Anm. 6 zu § 81 StPO). Es wird zwar im EK, 8. Aufl., Anm. I 7 zu § 120 StGB die Auffassung vertreten, nach § 81 StPO Eingewiesene hätten mit Rücksicht auf die §§ 122a und b StGB nicht mehr als „Gefangene“, sondern als „Untergebrachte“ im Sinne des § 122 StGB zu gelten; ebenso, ohne nähere Begründung: Schönke/Schröder, 11. Aufl., Anm. I zu § 122 StGB. Dem kann jedoch für den hier gegebenen Fall des Bestehenbleibens des Haftbefehls nicht beigetreten werden. Der Gesetzgeber (Ges. v. 24. November 1933, RGBl I 995) hatte durch die eingefügten §§ 122a und b StGB „wenigstens für die neu geschaffenen Arten behördlicher Festhaltung Klarheit über den Begriff des Gefangenen“ bringen wollen (Rietzsch im Pfundtner/Neubert, II 10 zu § 122 StGB und RGHSt 9, 262, 263). Die bisherige Auffassung, dass ein nach § 81 StPO in eine Anstalt zur Beobachtung Eingewiesener als Gefangener anzusehen sei (so schon Frank, 18. Aufl., Anm. II 2; ferner Schwarz/Dreher, 25. Aufl., Anm. 1 zu § 120 StGB), blieb dadurch unberührt; daran änderte sich nichts dadurch, dass der § 81 StPO durch das genannte Gesetz vom 24. November 1933 gefasst wurde. Jedenfalls wollte dieses Gesetz den Kreis der Gefangenen i. S. der §§ 120, 122 StGB nicht enger ziehen. Die Frage, ob ein Straf- oder Untersuchungshäftling, der in ein allgemeines Krankenhaus eingeliefert wird, während dieser Zeit als Gefangener gilt (dazu: RGSt 19, 330; andererseits Frank aaO und § 461 StPO), ist hier nicht zu entscheiden.

███████ war jedenfalls im Rechtssinne Gefangener. Dagegen waren alle übrigen Beteiligten (z. B. der Beschwerdeführer I) sowie ███████ und ██ ████, die keine Revision eingelegt haben, keine Gefangenen, sondern Untergebrachte im Sinne des § 122b StGB. Hierzu gehörte auch ████████, der nach § 126a StPO (ebenfalls durch das Gesetz vom 24.11.1933 eingefügt) einstweilen untergebracht worden war. Steht auch die einstweilige Unterbringung in der Art der Verwahrung nach § 81 StPO im Wesentlichen gleich, so unterscheiden sich die beiden Maßnahmen doch in ihren Grundlagen und in der Zweckrichtung (vgl. auch BGHSt 4, 325, 326).

Die Untergebrachten (§ 122b StGB) hat der Gesetzgeber aus nicht ersichtlichen Gründen in den Kreis der Gefangenen i. S. der §§ 120–122 nicht einbezogen, sie auch nicht, wie die Sicherungsverwahrten und Arbeitshaus-Insassen (§ 122a StGB; §§ 42d und e StGB), Gefangenen gleichgestellt. Eine besondere Strafvorschrift im Sinne des § 122 StGB gegen Meuterei und Ausbrechen von Untergebrachten wurde nicht für erforderlich gehalten, weil der Gesetzgeber die allgemeinen Strafbestimmungen gegen Gewalttaten für ausreichend hielt (Rietzsch bei Pf./Neubert aaO zu § 122 StGB). (Der Entwurf 1962, §§ 424 Abs. 3, 425 Abs. 4, will daran grundsätzlich festhalten; vgl. die Begründung S. 610, 612 oben). Die Unstimmigkeiten, ja Unzweckmäßigkeiten, die sich aus dieser gesetzlichen Regelung ergeben, zeigt gerade der vorliegende Fall sehr deutlich, in dem sich ein Gefangener und mehrere Untergebrachte in derselben Justizabteilung der Anstalt befanden und eine äußerst gefährliche Gemeinschaft bildeten. Indes lassen sich solche unbefriedigenden Ergebnisse bei der zur Zeit gegebenen Gesetzeslage nicht vermeiden.

███████ macht nun geltend, seine einstweilige Unterbringung sei „formell wie materiellrechtlich“ rechtswidrig gewesen. Das Landgericht hat jedoch ohne Rechtsfehler dargelegt, dass bei dem Beschwerdeführer der gegen ihn bestehende Haftbefehl durch den Ermittlungsrichter in einen Unterbringungsbefehl umgewandelt und daraufhin seine einstweilige Unterbringung in die genannte Anstalt angeordnet worden war (S. 6, 45 UA; vgl. dazu: Schwarz/Kleinknecht, Anm. zu § 126a StPO). An der formellen Wirksamkeit des Unterbringungsbefehls änderte sich dadurch nichts, dass dem Angeklagten außerdem ein Verteidiger beigeordnet und diesem mitgeteilt wurde, er sei „gemäß § 81 StPO“ bestellt (S. 6, 45 UA). Nach § 126 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 115 Abs. 4 StPO war dem Angeklagten übrigens spätestens für die Überprüfungsverhandlung ein Verteidiger beizuordnen, sofern er noch keinen gewählt hatte.

Die Unterbringung beruhte somit, anders als im Fall BGHSt 9, 262, auf behördlicher Anordnung. Ob sie sachlich gerechtfertigt war, ist hier nicht zu prüfen (RGSt 39, 189, 191; Schwarz/Dreher, 25. Aufl., Anm. 1 zu § 120 StGB).

Mit Rücksicht auf den schon erwähnten Umstand, dass nur ████████ Gefangener war, die anderen dagegen Untergebrachte waren, hat das Landgericht in den Vorgängen des 10. Oktober 1961 zunächst einmal eine gemeinschaftliche Befreiung ██████ durch ██ ██ ███████ und ███████ ██ im Sinne der §§ 120, 47 StGB gesehen, und das Landgericht weiter und tateinheitlich damit (S. 44, 45, 49 UA) eine Verwirklichung der §§ 122, 47 StGB durch alle Angeklagten angenommen hat. Gegen diese Würdigung lässt sich rechtlich nichts einwenden.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (BGHSt 17, 369 ff., 375) hat allerdings, worauf der Generalbundesanwalt hinweist, ausgesprochen, dass gemeinschaftlich und gewaltlos fliehende Gefangene, die sich gegenseitig unterstützen und dabei nur das tun, was nach dem gemeinsamen Fluchtplan jeweils der eigenen Befreiung förderlich ist, nur eine straflose Selbstbefreiung begehen. Die Unterstützung des anderen Gefangenen gehe in der Selbstbefreiung auf. Dies ist die zutreffende Anerkennung des Grundsatzes, dass Gefangene (Untergebrachte), wenn sie zu mehreren sich selbst befreien, hinsichtlich der Straflosigkeit der Selbstbefreiung nicht schlechter gestellt werden dürfen als ein einzelner Gefangener oder Untergebrachter. Diese Gesichtspunkte greifen jedoch im hier zu entscheidenden Fall nicht durch.

Denn der Angeklagte und seine Tatgenossen sind keineswegs „gewaltlos“ geflohen, sondern hatten ihren Ausbruch durch brutalste Misshandlungen zweier Pfleger bewerkstelligt. Mit einer solchen Sachgestaltung war der 4. Strafsenat nicht befasst.

Im Fall einer von mehreren gewaltsam durchgeführten Flucht, wegen der Beteiligung nur eines Gefangenen nicht die § 122 StGB fällt, ist daher die Anwendbarkeit des § 120 oder § 122b StGB für jeden einzelnen Ausbrecher durchaus gegeben. Zwar nicht für die eigene, straflose Selbstbefreiung, wohl aber bezüglich der dem anderen (Gefangenen oder Untergebrachten) dabei erfolgreich gewährten Unterstützung.

Insoweit kam hier die zweite Begehungsform des § 120 Abs. 1 oder des § 122b StGB in Betracht. Dies war offenbar auch die Auffassung des Landgerichts. Bei dem ersten und zweiten Tatbestand handelt es sich um gleichwertige Begehungsformen (Olshausen, 11. Aufl., Anm. 3 zu § 120 StGB). Es war jedenfalls rechtlich einwandfrei, wenn die Strafkammer diese strafbare Beteiligung als „Gefangenenbefreiung“ und „Befreiung von Untergebrachten“ (S. 1a, 44, 45, 47 UA) gekennzeichnet hat; auch die maßgebenden Erläuterungswerke verwenden zur Kennzeichnung des Inhalts der Vorschriften der §§ 120 und 122 diese Wendungen als Überschriften.

Dem Angeklagten war bekannt, dass er untergebracht war. Völlig verfehlt ist seine Berufung auf Notwehr oder vermeintliche Notwehr. Seinen diesbezüglichen Hinweis S. 37 UA hat die Strafkammer bindend widerlegt (S. 39 UA). Dies übergeht die Verteidigung. Insbesondere ist S. 20 UA als wirklicher Beweggrund ████████ seine Befürchtung festgestellt, er werde in die Haftanstalt zurückverlegt werden, wobei noch sein großer Geltungsdrang (S. 51 UA) hinzukam.

Im Übrigen bedarf es keiner weiteren Erörterung, dass der Angeklagte, wie er wusste, eine ihm unangenehme behördliche Unterbringung nicht durch einen gewaltsamen Ausbruch beseitigen durfte, bei dem ein Wärter erheblich misshandelt und ein anderer lebensgefährlich verletzt wurde. Das nach § 192 Abs. 3 StGB erforderliche Strafverlangen (BGH Urt. v. 26. März 1953, 3 StR 668/51, bei Dallinger, MDR 1953, 401) lag vor (S. 45 UA; Bl. 1816 Bd. X und Bl. 2 Bd. X d. A.).

Die Annahme gemeinschaftlicher gefährlicher Körperverletzung des Nachtpflegers ███████ (§§ 223a, 47 StGB) ist rechtlich bedenkenfrei.

Dasselbe gilt von der Verurteilung wegen gemeinschaftlicher schwerer Körperverletzung des Pflegers ████████ (§§ 224, 56, 47 StGB).

Die Strafkammer sagt bei der rechtlichen Würdigung (S. 48 UA) zwar nicht mit ausdrücklichen Worten, worin sie die schwere Körperverletzung sieht. Sie spricht von schweren Impressionsfrakturen (vgl. auch S. 23 UA), von schweren Folgen (ebenso S. 66 UA) und S. 69 UA von Klawitters lebenslangem, schweren Leiden. Ob das Landgericht eine dauernde erhebliche Entstellung der Überfallenen angenommen hat, ist den Feststellungen nicht sicher zu entnehmen. Jedenfalls ist der Verletzte nach dem S. 23, 24 UA Ausgeführten in Siechtum verfallen (ereignisbedingte Epilepsie, Hirnsubstanzschäden, beginnende und weiterhin zu befürchtende Wesensveränderung, 60%ige Verminderung der Erwerbsfähigkeit und dauernde Berufsunfähigkeit).

2. Die Straftaten auf der Flucht:

a) Insoweit sind bei dem Beschwerdeführer ████████ (S. 58 UA) die Fälle II 2 und 3 (S. 25, 26 UA) als gemeinschaftlicher fortgesetzter schwerer Diebstahl beurteilt worden.

Der Hinweis der Strafkammer, die Not sei selbst verschuldet gewesen, reichte allerdings zur Verneinung von Notdiebstahl (§ 248a StGB) nicht aus (BGHSt 2, 263, 264).

Das Landgericht hat jedoch ersichtlich gemeint, es sei den Angeklagten zuzumuten gewesen, sich zu stellen, statt durch strafbare Handlungen ihren weiteren Lebensunterhalt zu fristen (vgl. die bei Dallinger, MDR 1952, 408 mitgeteilten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs). So betrachtet, ist die Ablehnung der Anwendbarkeit des § 248a StGB gerechtfertigt. Im Fall II C 2 (Baugerätewagen) sind zwar die Feststellungen äußerst knapp. Es ergibt sich jedoch daraus noch hinreichend die Annahme des Landgerichts, dass ████████, der ja ohnehin der Führer des Unternehmens war, auch insoweit als Mittäter gehandelt hat; anders als in den ihm nicht angelasteten Fällen Nr. 4 und 6 (Entwenden von Kartoffelsäcken und alten Kleidern), wo er offenbar nicht zugegen war.

Das Landgericht hat fortgesetzten schweren Diebstahl im Rückfall angenommen (S. 1a zu II 2 und S. 58 UA). Die Strafkammer hat jedoch das Vorliegen der Rückfallvoraussetzungen (§ 244 Abs. 1 StGB) insoweit nicht festgestellt, worauf der Generalbundesanwalt hinweist. Das Urteil erwähnt nur eine Vorverurteilung wegen Diebstahls (u. a.) vom 1. Juli 1957 wegen einer am 2. April 1957 begangenen Tat (S. 5 UA).

Daher ist das Urteil, soweit der Angeklagte ███████ des fortgesetzten schweren Diebstahls schuldig erkannt worden ist, zum Rückfall, im Strafausspruch, ferner ist es zum Gesamtstrafausspruch, je mit den zugehörigen Feststellungen, aufzuheben. Durch die Aufhebung der Gesamtstrafe hat das Landgericht Gelegenheit, die früher verhängten Einzelstrafen anzugeben (vgl. auch BGHSt 12, 99, 100).

b) Die Verurteilung wegen Rückfallbetrugs in zwei Fällen (II A) ist dagegen rechtlich unbedenklich.

c) Der Angeklagte ███████ befand sich in dieser Sache seit dem 18. Oktober 1961 in Untersuchungshaft. Die Strafkammer hat sie ihm wegen bewussten Missbrauchs von Verfahrensrechten und dadurch bewirkter Verfahrensverzögerung nur ab 1. Januar 1962 angerechnet (S. 68, 69 UA). Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden (BGHSt 7, 214, 217).

Zwar bietet der Angeklagte „das typische Bild einer pseudologia phantastica“, ist (und war) jedoch voll zurechnungsfähig (S. 50 UA).

Soweit daher nicht das Urteil in dem vorstehend zu II 2a mitgeteilten Umfang aufgehoben werden muss, ist die Revision dieses Angeklagten als unbegründet zu verwerfen. Das Landgericht hat nun erneut über die Anrechnung der Untersuchungshaft zu befinden.

II. Revision des Angeklagten ████████

Dieses Rechtsmittel ist sowohl vom Verteidiger (Schriftsatz vom 13. August 1963) wie auch vom Angeklagten selbst zur Niederschrift des Urkundsbeamten (vom 12. und 13. August 1963) begründet worden. Die letztgenannte Begründung ist, abgesehen von dem angegebenen Umfang der Anfechtung und der allgemeinen Sachrüge (S. 1 Einleitung und S. 16 unten des Protokolls), unwirksam, da die Form des § 345 Abs. 2 StPO nicht eingehalten ist. Der Angeklagte hat trotz „entsprechender Belehrung“ ausdrücklich verlangt, dass seine nachfolgenden Erklärungen von dem Urkundsbeamten so, wie er, der Angeklagte, sie vorbringe, entgegengenommen würden. Er hat die daran anschlieBenden umfangreichen Erklärungen teilweise dem Urkundsbeamten selbst diktiert. Zum Schluss (am 2. Tag; S. 16 unten) hat der Beschwerdeführer nochmals erklärt, dass er auf Entgegennahme seiner eigenen Erklärungen durch den Urkundsbeamten bestanden habe und für diese verantwortlich sei. Dies war keine zulässige Art der Revisionsbegründung, da der Urkundsbeamte die Verantwortung für das vom Angeklagten im Einzelnen Erklärte ersichtlich nicht übernommen hat. Der Angeklagte war entsprechend belehrt worden. Es kann insoweit auf den ähnlich liegenden Fall BGH 1 StR 441/63 (Urt. v. 19. November 1963) und die dort mitgeteilte Rechtsprechung verwiesen werden (vgl. auch W. Schmidt: Die Revisionsbegründung zu Protokoll des UdG; Der Dt. Rechtspfleger 1962, 401 ff). Das auf diese Weise protokollierte Revisionsvorbringen des Angeklagten ist übrigens durchaus ungeordnet und enthält Angriffe wie diese: das erkennende Gericht sei nicht richtig besetzt gewesen, weil der Vorsitzende „weder bei der Zeugenvereidigung und Urteilsverkündung nicht vorschriftsmäßig angezogen war. Er trug nicht seine vorschriftsmäßige Kopfbedeckung“. Er, der Angeklagte, sei sich vorgekommen „wie Napoleon auf der Anklagebank“. Den „pauschalen Angriffen“ █████████ sei das Gericht nicht gewachsen gewesen. „Sein geltungssüchtiges Schwatzen und seine superlative Einstellung würde ihn besser als Phantasie-Graf betiteln“.

Bemerkt sei nur, dass Gerichtsassessor Götz (einer der mitwirkenden Richter) z. Zt. am 19. Oktober 1961 nur den Erlass des Haftbefehls eröffnet hatte (Bl. 197 Bd. I d. A.). Er ist nicht als Untersuchungsrichter tätig geworden. Untersuchungsrichter war vielmehr Landgerichtsrat █████ (vgl. Bl. 674, 708 Bd. IV d. A.). Der Angeklagte ███ hat selbst mit „Untersuchungsrichter Sch.“ korrespondiert (vgl. z. B. Bl. 898 Bd. V d. A.).

1. Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Befreiung von Untergebrachten:

Insoweit erhebt die Revision des Verteidigers die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO). Die Revision meint, das Gericht habe die Pflicht gehabt, den Verletzten █████████ eingehend auf seine Verletzungsfolgen hin zu untersuchen. Diese Rüge ist nicht beachtlich. Sie gibt nicht die Beweismittel an, deren sich das Gericht hätte bedienen sollen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Im Übrigen ist außer einer Reihe anderer Ärzte der Facharzt für Neurologie Dr. Bohr, Gutachter der Ausführungsbehörde, (S. 23, 24 UA) als sachkundiger Zeuge über den Zustand des Pflegers █████ gehört worden, und zwar gemäß dem ausdrücklichen Antrag des Verteidigers (Bl. 1935 R, 1939, 1939 R Bd. X d. A.). Es lag im pflichtgemäßen Ermessen der gehörten Ärzte zu beurteilen, welche Unterlagen sie für ihre Stellungnahme benötigten (vgl. auch BGH Urt. v. 29. August 1952, 1 StR 779/51, S. 5/6).

In sachlich-rechtlicher Hinsicht ergibt sich kein durchgreifendes rechtliches Bedenken.

2. Verurteilung wegen schweren, teilweise fortgesetzten und teilweise versuchten Diebstahls in dreiundzwanzig Fällen (im Rückfall):

Es sind dies einmal die im Juni 1961 █████████ mit dem schon anderweit abgeurteilten Volkmar ██████ begangenen fünf selbständigen Straftaten (I B 2 bis 6, S. 11–12, 57 UA). Die rechtliche Würdigung dieser Taten als Verbrechen nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 und 6, in den Fällen zu 5 und 6 auch nach der Nr. 5 des § 243 Abs. 1 StGB gibt nur im Fall 5 Anlass zur Erörterung. Hier brachen sie ████████ unter Mit-sich-führen einer schussbereiten Waffe einen Zigarettenautomaten auf. Sie entnahmen eine Schachtel Zigaretten, wurden aber, bevor sie, wie beabsichtigt, an den Geldbehälter gelangten, gestört und flohen. Das Landgericht sagt nicht, wo sich der Automat befand. War er, wie mangels anderer Angaben anzunehmen, an einer Außenwand angebracht und nicht in diese eingebaut, so lag ein Einbruchdiebstahl i. S. des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB insoweit nicht vor (BGHSt 4, 133; Schwarz/Dreher, 25. Aufl., Anm. 20a, S. 760, mit Nachweisen). Auf jeden Fall aber waren die Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Nr. 5 und 6 StGB gegeben. Der etwaige Fehler beeinträchtigt weder den Schuldumfang noch den Strafausspruch. Vollendeter schwerer Diebstahl ist mit Recht angenommen worden (vgl. BGH LM Nr. 18 zu § 243 Abs. 1 Nr. 2).

Es folgen die Fälle während des ersten Abschnitts der Flucht: II 2, 3, 4 und 6, die das Landgericht als fortgesetzten schweren Diebstahl nach § 243 Abs. 1 StGB verurteilt hat (S. 25, 26, 58). Notdiebstahl (§ 248a StGB) ist im Ergebnis zu Recht verneint worden (vgl. die Ausführungen zur Revision ███████).

Nun begann die weitere Reihe von selbständigen Straftaten ████████s (zum Teil gemeinsam mit ████, S. 30–35, 61 UA). Es sind dies die 15 Fälle zu IV A (1–13, 15–16, erster Abschnitt) und die zwei Fälle unter IV B des Urteils.

Die Strafkammer hat die Diebstähle IV 1 bis einschl. 8 nach § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB als schwere Diebstähle und sämtliche Taten als Rückfalldiebstähle angesehen (S. 61 UA). Weiter hat das Landgericht bei den Taten IV 1, 6 bis einschl. 12, und 15 die Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Nr. 2 und in den Fällen Nr. 8, 13 und 16 die Nr. 5 des § 243 Abs. 1 StGB als erfüllt angesehen. Was die Anwendung der Nr. 5 des § 243 Abs. 1 StGB betrifft, so ist dies in den Fällen IV 15 und 16 ganz unbedenklich (vgl. auch S. 65 UA). Denn hier hatten sich die Täter für ihre Gewehre mit scharfer Munition (Dum-Dum-Geschossen) versehen und trugen die Waffen geladen bei sich (S. 33 in Verbindung mit S. 32 UA). In den Fällen Nr. 9–13 führten sie dagegen nur die erbeuteten Gewehre ohne Munition mit. Da es sich bei den Tätern um gefährliche Ausbrecher handelte, ergibt der Urteilszusammenhang (vgl. z. B. S. 64 UA) die rechtlich mögliche Überzeugung des Tatrichters, dass die beiden jeweils entschlossen waren, die ungeladenen Gewehre als Schlagwaffe zu verwenden. Was § 65 des – nicht sehr übersichtlichen – Urteils für die Fälle IV 15 und 16 das Mitführen von Waffen besonders hervorhebt. Damit war aber ersichtlich der Umstand gemeint, dass die Gewehre bei diesen Gelegenheiten geladen waren.

Im ganzen sind dies 23 Fälle. Der versuchte Einbruch in Niederbreisig (S. 34 UA) gehört ebenfalls dazu (vgl. S. 61 UA und II 2 und 3 des Urteilsspruchs).

Dem steht nicht entgegen, dass dieser versuchte schwere Diebstahl im Rückfall (IV A 16; S. 34 UA) als „tateinheitliche Handlung“, also als mit dem Schuss auf ███, der als gefährliche Körperverletzung gewürdigt wurde (S. 61–63 UA), in Tateinheit stehend angesehen worden ist; was im Urteilsspruch (S. 1a UA) allerdings nicht zum Ausdruck kommt.

3. Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung:

Das Landgericht hat in dem Verhalten des Angeklagten ████████ in Niederbreisig (Abgabe des Schusses auf ███) an sich einen versuchten Mord gesehen, von dem er jedoch mit strafbefreiender Wirkung zurückgetreten sei (§§ 211, 43, 46 Nr. 2 StGB; S. 61, 63 UA), sodass diesbezüglich nur gefährliche Körperverletzung (§ 223a StGB) in Betracht komme. Dies könnte die Meinung aufkommen lassen, die Strafkammer sei insoweit sachlich nicht zuständig gewesen, sondern hätte die Sache in diesem Umfang nach § 270 StPO an das Schwurgericht (§ 80 GVG) verweisen müssen. Ein solcher Fall war aber in Wirklichkeit nicht gegeben.

Der Sachverhalt war schon in Anklage und Eröffnungsbeschluss wegen strafbefreienden Rücktritts nur als gefährliche Körperverletzung gewertet worden (vgl. S. 10, 31, 32 der Anklageschrift, Bl. 1703, 1704, 1725, 1726 Bd. IX; S. 7, 8 des Eröffnungsbeschlusses, Bl. 1612, 1813, 1813 Bd. X d. A.). Diese Tat konnte somit nur von der Großen Strafkammer angeklagt und nur vor dieser durfte das Verfahren eröffnet werden. Dafür, dass strafbarer versuchter Mord in Betracht kommen könne, bestand schon damals kein hinreichender Tatverdacht im Sinne des § 203 StPO. Die Auffassung ließ sich rechtlich vertreten, dass die Tat noch nicht „entdeckt“ war, da der Verletzte den Erfolgseintritt nicht hätte verhindern können (vgl. BGH JR 1952, 414). Für die Aburteilung einer gefährlichen Körperverletzung wäre aber das Schwurgericht gar nicht zuständig gewesen. In der Hauptverhandlung, auf Grund deren das Urteil erging, ergab sich kein neuer Gesichtspunkt, der etwa nunmehr doch einen Verdacht strafbaren versuchten Mordes hätte aufkommen lassen.

Demnach hat sich die Strafkammer auch bei der Aburteilung dieses Tatgeschehens im Rahmen ihrer sachlichen Zuständigkeit gehalten (vgl. auch BGHSt 1, 346, 347; 10, 64, 65; BGH Urt. v. 20. November 1962, 1 StR 426/62, insoweit in BGHSt 18, 146 nicht mit abgedruckt; ferner OLG Celle, NdsRpfl 1963, 1886 Nr. 19). Der Sachverhalt der Entscheidungen BGH StR 341/60 vom 13. Dezember 1960 und 5 StR 246/61 vom 11. Juli 1961 lag anders. Denn dort hatte die erkennende Strafkammer bis zum Schluss den Verdacht, dass der Angeklagte ein Tötungsverbrechen, also eine in die Zuständigkeit des Schwurgerichts fallende Straftat begangen habe. So war es hier aber nicht.

Die Rügen der Revision des Angeklagten ████████ gegen seine Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung gehen fehl.

Ein Beweisantrag auf Vornahme einer Tatortbesichtigung ist weder vom Angeklagten noch von seinem Verteidiger gestellt worden (vgl. auch § 244 Abs. 5 StPO). Die Notwendigkeit, einen Augenschein vorzunehmen, brauchte sich dem Landgericht bei der gegebenen Sachlage nicht aufzudrängen. Der Angeklagte, ein gefährlicher Ausbrecher, der sich eifrig verfolgt glaubte, war entschlossen, bei Überraschungen von seiner Schusswaffe notfalls sofort und rücksichtslos Gebrauch zu machen (S. 62 UA). Er war im Umgang mit Schusswaffen vertraut (S. 62 unten UA) und hatte sein Gewehr geladen und entsichert neben sich liegen (S. 34 UA). Durch das Geräusch der herankommenden Schritte wurde er, wie er zugibt, erschreckt ergriff nach seinem Gewehr und hob dieses mit dem am Abzugshaken gekrümmten Finger hoch (S. 38 UA). Dann fiel der Schuss. Unter diesen Umständen durfte die Strafkammer von einer Ortsbesichtigung absehen. Es ist nicht ersichtlich, was eine solche Augenscheinseinnahme zu Gunsten des Angeklagten hätte ergeben können.

Sachlich-rechtlich ist die Annahme einer gefährlichen Körperverletzung einwandfrei (vgl. auch RGHSt 16, 122 ff).

Dass der Tatrichter bezüglich des Einbruchsunternehmens (IV A 16; S. 34, 61–63 UA) nur eine Versuchstat in Tateinheit mit der gefährlichen Körperverletzung angenommen hat, beschwert den Angeklagten nicht.

Da der Urteilsspruch zu II 2 und 3 jedoch ungenau und unvollständig gefasst ist, erschien es geboten, ihn von hier aus richtig zu stellen. Der Strafausspruch, der auch im Übrigen keinen Rechtsfehler erkennen lässt, wird dadurch nicht berührt.

Mit dieser Maßgabe ist die Revision des Angeklagten ████████ zu verwerfen.

III. Revision des Angeklagten ██

Mit Nr. 1 der Revisionsbegründung vom 9. August 1963 wird verfahrensmäßig beanstandet, was nicht klar ersichtlich ist. Anscheinend will die Revision rügen, die Ärzte Dr. Bohr, Dr. Katscher und Dr. Theobald-Meyer hätten sich über den Zustand des Verletzten ███ geäußert, ohne diesen gesehen und untersucht zu haben. Es soll also die Verletzung der Aufklärungspflicht geltend gemacht werden. Dieser Angriff ist jedoch unbegründet. Der Zeuge ███ wurde am 15. Mai 1963 vernommen und dann im allseitigen Einvernehmen entlassen (Bl. 1931 R, 1932 Bd. X d. A.), nachdem auf Grund seiner Vernehmung auf die mögliche Anwendbarkeit des § 224 StGB hingewiesen worden war (Bl. 1931 R d. A.). Der Verletzte ███ war seinerzeit Dr. Bohr, dem Gutachter der Ausführungsbehörde (die den Grad seiner Erwerbsfähigkeitsminderung festzustellen hatte), vorgestellt worden (S. 23, 24 UA). Dieser Arzt ist dann in der Hauptverhandlung gehört worden (Bl. 1939 d. A.). Außerdem wurde Prof. Dr. med. Janik als Sachverständiger und sachkundiger Zeuge vernommen (Bl. 1946 d. A.). Prof. Janik hatte die Verletzungen ███s im Krankenhaus ärztlich behandelt (S. 23 unten UA). Außerdem wurde die Ehefrau des Pflegers █████████ in der Verhandlung vom 17. Mai 1963 zusätzlich als Zeugin über den Zustand ihres Ehemannes vernommen (S. 1941 d. A.; S. 24 UA). Die Notwendigkeit, ███ nochmals als Zeugen zu hören, brauchte sich nach alledem dem Landgericht nicht aufzudrängen. Dem Angeklagten und seinem Verteidiger hätte es freigestanden, eine nochmalige Vorladung und Vernehmung des Pflegers ███ in Gegenwart der Ärzte zu beantragen. Dies wurde aber ████████████ wohl, weil sich der Beschwerdeführer und sein Anwalt davon nichts Sachdienliches versprachen.

Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Vergehens gegen die §§ 120, 122 StGB ist rechtlich unbedenklich.

Der Urteilszusammenhang ergibt die Überzeugung des Tatrichters, dass ████████ wusste, dass die anderen ebenso wie er auf Grund behördlicher Anordnung in einer Anstalt verwahrt waren. Dagegen brauchte er, zumal bei der hier gegebenen besonderen Sachgestaltung, nicht zu wissen, dass ████████ im Rechtssinn Gefangener war. Es ist übrigens als Überzeugung des Tatrichters anzunehmen, dass die Beteiligten auf Grund ihrer ständigen Unterhaltungen genau wussten, wer von ihnen Untersuchungshäftling und wer Untergebrachter war.

Dass § 246a StGB hier nicht in Betracht kam, ist vom Senat schon zu II 2a dargelegt.

Das Landgericht führt S. 72 UA aus: „Die Strafkammer hat es versäumt, die Frage zu entscheiden, ob dem Angeklagten ████████ die Unterbringungszeit in der Landesnervenklinik Andernach vom Oktober 1960 bis 10.10.1961 anzurechnen gewesen wäre; sie hätte diese Frage prüfen müssen, weil sie zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Angeklagte stets voll zurechnungsfähig gewesen ist und als solcher nicht hätte untergebracht bleiben dürfen. Sie wird sich deshalb einer diese Tatsache berücksichtigenden Maßnahme nach dem bisherigen Sachstand nicht entgegenstellen.“

Hierauf beruft sich die Revision.

Dazu ist zu sagen: Dass der Angeklagte stets voll zurechnungsfähig gewesen sei, wie das Urteil hier ausführt, ergibt sich aus den Darlegungen S. 53, 54 UA nicht. Im Übrigen ist S. 17 UA festgestellt: ████████ war am 2. August 1960 vom Amtsgericht (Schöffengericht) Simmern wegen gefährlicher Körperverletzung, Hausfriedensbruchs, Bedrohung und Sachbeschädigung (Taten begangen im Januar und Juli 1960) zu einer Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis verurteilt worden. Gleichzeitig wurde durch dieses Urteil seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet; also ersichtlich auf Grund des § 51 Abs. 2 in Verbindung mit § 42b Abs. 1 und 2 StGB. Er ist dann, wie das Landgericht weiter feststellt, kurz nach Verbüßung der verhängten Freiheitsstrafe im Oktober 1960 in der Landesnervenklinik Andernach, Justizabteilung, untergebracht worden; was offensichtlich auf Grund des § 456b Satz 2 StPO geschah.

Diese Unterbringungszeit (bis zu ████████s Ausbruch am 10. Oktober 1961) durfte, entgegen der oben mitgeteilten Ansicht des Landgerichts (S. 71 UA), vorliegend nicht nach § 60 StGB angerechnet werden. Denn diese Unterbringung war, wie schon dargelegt, eine Maßregel der Sicherung, deren Veranlassung mit den Taten, die hier abzuurteilen waren, in gar keinem Zusammenhang stand (RGSt 71, 140, 141, 142 oben; Schwarz/Dreher, 25. Aufl., Anm. 4a zu § 60 StGB, S. 232). Die Strafkammer ist also richtig verfahren, wenn sie die Unterbringungszeit nicht angerechnet hat. Ob die damalige Anordnung der Unterbringung gerechtfertigt war, hatte das Landgericht nicht zu untersuchen. Es hätte dem Angeklagten freigestanden, durch entsprechende Anträge seine Entlassung nach Maßgabe des § 42 StGB zu betreiben. Anderseits ist es ihm unbenommen, um eine Anrechnung im Gnadenwege nachzusuchen, falls er sich Erfolg davon verspricht.

Die Revision des Angeklagten ████████ ist somit ebenfalls als unbegründet zu verwerfen.