Revision gegen Verurteilung nach §§ 357, 211 StGB (Verleitung zum Mord) verworfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den früheren Polizeihauptwachtmeister [REDACTED] aus [REDACTED], geboren am [REDACTED] in [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen vorsätzlicher Verleitung zum Mord

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. November 1958, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Tithe als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Hechingen vom 10. Februar 1958 wird verworfen, soweit er wegen vorsätzlicher Verleitung zum Mord verurteilt ist.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist vom Schwurgericht wegen Verleitung eines Untergebenen zum Mord nach §§ 357, 211 StGB zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt worden; die bürgerlichen Ehrenrechte sind ihm auf Lebenszeit aberkannt worden. Das Schwurgericht hat ihn ferner wegen Beihilfe zum Mord sowie wegen uneidlicher Falschaussage in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und einem Monat Zuchthaus (Einzelstrafen: neun Monate Zuchthaus, sechs Wochen Gefängnis) verurteilt.

Soweit hat auf die Revision des Angeklagten der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs das Verfahren entsprechend dem Antrag der Bundesanwaltschaft nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt. Bezüglich der verbleibenden Verurteilung nach §§ 357, 211 StGB rügt der Angeklagte mit seiner Revision die Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts.

I. Verfahrensrügen

1) § 338 Nr. 1 StPO (Hilfsgeschworener)

An der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten hat der Hilfsgeschworene █████ anstelle des von der Mitwirkung █████████ Hauptgeschworenen teilgenommen. Die Revision ist der Meinung, nicht █████, sondern der in der Reihenfolge der Liste vor ihm stehende Hilfsgeschworene █████████████████████ hätte als Ersatzmann herangezogen werden müssen; dieser habe an der vorangegangenen Schwurgerichtstagung gegen ███ teilgenommen, doch sei er zu Unrecht zu einer der in dieser Tagung verhandelten Sachen hinzugezogen worden.

Die Begründung der Revision ergibt, dass auch nach Ansicht des Beschwerdeführers jedenfalls an seiner Sache der vorangegangenen Tagung mit Recht mitgewirkt hatte; schon deshalb musste nunmehr auf den in der Liste folgenden Hilfsgeschworenen █████████████████████ zurückgegriffen werden. Im Übrigen ist bei Hinzuziehung eines Hilfsgeschworenen überhaupt nicht zu prüfen, ob die Vormänner mit Recht als Ersatzgeschworene bereits herangezogen worden sind; es genügt die Tatsache ihrer Heranziehung (vgl. BGHSt 9, 203 ff. für den gleichliegenden Fall der Mitwirkung eines Hilfsschöffen).

Eine Auslosung von Hilfsgeschworenen für jede einzelne Tagung findet entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht statt; die Hilfsgeschworenen werden nach der Reihenfolge der Liste einberufen (§§ 86 f., 84, 49 GVG).

2) § 338 Nr. 1 StPO (Gerichtsassessor ███)

Die Revision rügt, dass in der Verhandlung ein nicht fest angestellter Richter (Gerichtsassessor ███) als Berichterstatter mitgewirkt habe, der durch Verfügung des Landgerichtspräsidenten sogar planmäßig (vgl. § 83 Abs. 2 GVG) als Beisitzer des Schwurgerichts und damit „zumindest“ in der „Hälfte aller Fälle“ als Berichterstatter vorgesehen gewesen sei. Dies widerspreche den Grundgedanken der Entscheidung BGHSt 8, 159. Auch sei der Hilfsrichter durch seine Berichterstattertätigkeit in der vorliegenden Sache überfordert gewesen, da infolge zahlreicher Vernehmungen durch den ersuchten Richter die Entscheidung „letztlich ein Urteil aufgrund der Aktenlage erforderlich machte“.

Die Rüge ist unbegründet. Zu den „Mitgliedern“ des Landgerichts im Sinne des § 83 Abs. 2 GVG gehören auch die dort beschäftigten Hilfsrichter. Gegen deren Heranziehung als Beisitzer können keine grundsätzlichen Bedenken erhoben werden (RGSt 60, 410; 65, 399; BGH 5 StR 292/54 vom 7. September 1954). Dann ist aber nicht ersichtlich, warum ihnen von Gesetzes wegen nicht, selbst in einer schwierigen Sache, auch die Aufgabe des Berichterstatters übertragen werden könnte. Die Entscheidung BGHSt 8, 159 steht dem nicht entgegen.

3) § 60 Nr. 3 i.V.m. §§ 249, 256 StPO (Zeuge █████)

Die Nichtvereidigung des Zeugen ████ wegen Verdachts der Begünstigung widersprach entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht dem Gesetz. Das Schwurgericht hat sich mit der Glaubwürdigkeit der Aussage des Zeugen und hierbei auch mit dem Verdacht der Begünstigung eingehend auseinandergesetzt (UA S. 35 ff.). Diese Ausführungen lassen keinen Verstoß gegen § 60 Nr. 3 StPO erkennen; insbesondere hat das Schwurgericht nicht den Grundsatz verletzt, dass der Verdacht der Begünstigung nicht durch die Aussage des Zeugen in der Hauptverhandlung, sondern bereits durch sein Verhalten vor der Hauptverhandlung begründet sein muss (BGHSt 1, 360).

Die Frage, ob die vom Schwurgericht herangezogenen Tatsachen den „Verdacht“ der Begünstigung (nur ein Verdacht ist notwendig, was die Revision nicht klar auseinanderhält) zu rechtfertigen vermögen, ist nach der tatsächlichen Seite vom Tatrichter zu entscheiden.

Dass das Schwurgericht, um sich ein Bild von der Persönlichkeit des Zeugen zu machen, das ihn freisprechende Urteil des Landgerichts Mosbach vom 19. November 1948 – Ks 25 und 26/48 – verlesen und verwertet hat, verstieß nicht gegen § 249 i.V.m. § 256 StPO. Gerichtliche Urteile sind trotz § 256 StPO verlesbar, selbst wenn sie ein Leumundszeugnis enthalten (RG GA 48, 365; vgl. auch RG Rspr. 10, 16; 60, 297; BGHSt 1, 337, 340 ff.). Im vorliegenden Fall hat das Schwurgericht im Übrigen kein Leumundszeugnis betreffend den Zeugen █████, sondern dessen in dem früheren Urteil festgestelltes tatsächliches Verhalten verwertet (UA S. 37 ff.).

4) § 244 Abs. 3 Satz 2, hilfsweise § 244 Abs. 2 StPO (Akten des französischen Militärgerichts)

Die Revision rügt, dass das Schwurgericht entgegen dem Antrag des Verteidigers die Akten des französischen Militärgerichts gegen █████ nicht zwecks Nachprüfung der Glaubwürdigkeit des Zeugen beigezogen hat, weil sie „nicht erreichbar“ seien; das Gericht habe gar nicht den Versuch unternommen, die Akten oder wenigstens einen Auszug betreffend die Fälle █████ und ██████████ zu erhalten, und es habe nicht einmal die in französischer Sprache bei den Hauptakten befindlichen Abschriften von Teilen dieser Akten (Bd. III Bl. 130 ff.) in die deutsche Sprache übersetzen lassen.

Zwar handelte es sich bei dem Antrag der Verteidigung auf Beiziehung der französischen Militärgerichtsakten, wie er in der Revisionsbegründung wiedergegeben ist, nicht um einen Beweis-, sondern um einen Beweisermittlungsantrag, so dass dessen Ablehnung nur unter dem hilfsweise geltend gemachten Gesichtspunkt einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht gerügt werden kann. Aber auch gegen seine Aufklärungspflicht hat das Schwurgericht nicht verstoßen. Ihm lag eine Abschrift des Schreibens des Kommissars bei dem französischen Gericht für die Provinzen Tirol und Vorarlberg vom 8. April 1955 an das Bezirksgericht Innsbruck (Bl. 128 ff.) vor, wo es unter Nr. 3 ohne jede Einschränkung heißt, die Übersendung der gesamten Akten ██ ███ sei nicht möglich. Das Schwurgericht durfte daraus die Folgerung ziehen, dass die genannten Akten im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO „unerreichbar“ seien, und es verletzte seine Aufklärungspflicht durch die Nichtanforderung der Akten umso weniger, als bereits ein umfangreicher Aussagenstoff die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des █████ ermöglichte (UA S. 39 ff., 44 ff.). Aus demselben Grund und in Ermangelung klarer Beweisanträge der Verteidigung konnte das Gericht die Anforderung von Auszügen aus den französischen Akten oder die Übersetzung der Bl. 130 ff. in Abschrift befindlichen Teile dieser Akten ohne Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO unterlassen.

Schließlich sei darauf hingewiesen, dass die Verteidigung mit ihrem Antrag auf Beiziehung der mehrgenannten Akten lediglich die Unglaubwürdigkeit des Zeugen █████ dartun wollte: das Schwurgericht hat aber bereits aufgrund der ihm vorliegenden Beweise den Zeugen in der Frage, wer den Russenknaben „angespritzt“ hat, für schlechthin unglaubwürdig erklärt (UA S. 40 ff.) und seine Aussage in der Frage, ob der Angeklagte ihm befohlen hat, den Knaben abzuspritzen, nur in Zusammenhang mit anderen Beweisen verwertet (UA S. 46 ff.); dass die französischen Akten neue Gesichtspunkte enthielten, die eine dem Angeklagten noch günstigere Würdigung der Aussage des █████ zur Folge haben könnten, war nicht dargetan und brauchte das Schwurgericht deshalb nicht anzunehmen.

5) § 251 Abs. 1 Nr. 2, § 244 Abs. 2 StPO (Vernehmung von Zeugen durch den ersuchten österreichischen Richter)

A) Bevor in der Hauptverhandlung die Niederschriften über die Vernehmungen derjenigen Zeugen verlesen wurden, die aufgrund Rechtshilfeersuchens vom österreichischen Richter vernommen worden waren, stellte der Verteidiger den Antrag, zunächst die Zeugen, insbesondere ███, noch einmal, und zwar diesmal in Anwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers, zu vernehmen, was im Verfahrensabschnitt der Hauptverhandlung auch nach österreichischem Recht zulässig sei. Das Schwurgericht lehnte den Antrag vorläufig ab und ordnete zunächst die Verlesung der Aussagen an (§ 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO). Die Revision ist der Ansicht, solange dem Antrag der Verteidigung nicht entsprochen war, habe keine „erschöpfende“ Vernehmung der Zeugen vorgelegen und sei eine Verlesung der Niederschriften daher unzulässig gewesen; zum mindesten habe das Schwurgericht aus dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht auf die Anträge der Verteidigung hin eine Gegenüberstellung des Angeklagten und der Zeugen vor dem ersuchten österreichischen Richter erwirken müssen; dabei hätten dann der Angeklagte und sein Verteidiger auch Fragen stellen können (§§ 168 Abs. 2, 249 ÖStPO).

Auch diese Rüge ist unbegründet.

Die Niederschriften über die Aussagen der durch österreichische (und italienische) Richter im Wege des Rechtshilfeverkehrs vernommenen Zeugen wurden verlesen, weil die Zeugen trotz Ladung (vgl. Verfügung BG. III Bl. 577) nicht erschienen und als Ausländer hierzu auch nicht verpflichtet waren. Mit dieser Ladung der Zeugen hatte das Schwurgericht nach Lage der Sache seiner Aufklärungspflicht genügt (vgl. BGH 4 StR 108/53 vom 25. Juni 1953; 3 StR 629/53 vom 24. Juni 1954). Die Nichtanwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers bei der Vernehmung der Zeugen stand der Verlesung ihrer Aussagen nicht entgegen; § 152 ÖStPO schließt die Anwesenheit der Verfahrensbeteiligten bei Vernehmungen durch den ersuchten Richter aus (vgl. BGHSt 7, 219); diese Abweichung des österreichischen Rechts von dem deutschen Verfahrensrecht macht die Verwertung der Zeugenaussagen im deutschen Strafverfahren nicht unzulässig (vgl. RGSt 40, 89; BGH 1 StR 622/51 vom 22. April 1952 S. 9).

Auch eine „Gegenüberstellung“ des Angeklagten mit den Zeugen war entgegen der Ansicht der Revisionsbegründung nicht zulässig; § 168 Abs. 2 ÖStPO betrifft nur die Gegenüberstellung von Zeugen untereinander, und § 249 ÖStPO gilt nur für die Hauptverhandlung vor einem österreichischen Gericht (vgl. auch den im Aktenvermerk Bd. III Bl. 613 niedergelegten fernmündlichen Auskunft des die Ersuchen an das Bezirksgericht Innsbruck ausführenden Richters Dr. Haid):

„§ 462 ÖStPO, wonach jeder Zeuge von dem Untersuchungsrichter ohne Beisein des Anklägers und des Beschuldigten sowie anderer Zeugen einzeln vernommen wird, gilt in jedem Verfahrensabschnitt, also auch dann, wenn die kommissarische Vernehmung oder Vereidigung von Zeugen zur Zeit der Hauptverhandlung erfolgt. Nach österreichischem Strafprozessrecht erfolgen sämtliche Vernehmungen von Zeugen außerhalb der Hauptverhandlung ohne Beisein der Prozessbeteiligten. Dem Untersuchungsrichter stehen der Richter in den Vorerhebungen und der ersuchte Richter gleich.“

6) §§ 455, 254 StPO

Die Rüge betrifft nur die nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellten Fälle der Falschaussage.

7) § 59 StPO (Zeuginnen ██ und ███████)

Auf Antrag des Verteidigers beschloss das Schwurgericht am 21. Dezember 1957, soweit zulässig, die eidliche Vernehmung der in Österreich wohnhaften Zeuginnen ██ und ███████ durch das Bezirksgericht Innsbruck. Die Vernehmung wurde am 25. und 26. Dezember 1957 durchgeführt, jedoch wurden die Zeuginnen nicht vereidigt. Die Verteidigung beantragte darauf in der Sitzung vom 5. Februar 1958, die Vereidigung nachholen zu lassen. Das Schwurgericht lehnte den Antrag ab, „da der österreichische Richter um die, soweit gesetzlich zulässig, eidliche Vernehmung dieser Zeugen ersucht worden ist (Bl. 663), diesem Ersuchen aber nicht stattgegeben hat“ (Bl. 1023). Die Revision ist der Ansicht, das Gericht hätte sich zumindest vergewissern müssen, warum die Vereidigung unterblieben war; sie rügt die Unterlassung als einen Verstoß gegen § 59 StPO.

Da für die Frage der Vereidigung nicht deutsches, sondern österreichisches Verfahrensrecht maßgebend ist, kann das Verfahren des Schwurgerichts nur unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die Aufklärungspflicht i.V.m. dem Grundsatz des § 59 StPO nachgeprüft werden.

Das Gericht hat seine Aufklärungspflicht nicht verletzt.

Am 11. Dezember 1957 hatte der Berichterstatter Gerichtsassessor ███ mit dem zuständigen österreichischen Richter Dr. Haid ein Ferngespräch wegen der Nichtvereidigung der in Österreich vernommenen Zeugen. Dr. Haid antwortete auf die Frage, warum er von der Vereidigung der Zeugen abgesehen habe (vgl. Aktenvermerk Bd. III S. 613):

„Ehrlich gesagt, ich habe es versäumt. Ich bin aber bereit, diese Vereidigung nachzuholen, soweit es gesetzlich zugelassen ist. Der österreichische Richter ist bei der Entscheidung der Frage, ob ein Zeuge zu vereidigen ist, sehr freigestellt. Sein Ermessensspielraum reicht weiter als der eines deutschen Richters. Der Eid soll besonders auferlegt werden, wenn es um eine bedeutsame Sache oder um die Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage geht.“

Das Schwurgericht ließ darauf die Vereidigung einer ganzen Reihe von in Österreich vernommenen Zeugen nachholen, und dieser Aufgabe unterzog sich Dr. Haid gerade zu der Zeit, zu der er auch die Zeuginnen ██ und ███████ vernahm. Unter diesen Umständen durfte das Schwurgericht davon ausgehen, dass Dr. Haid die Vereidigung dieser beiden Zeugen nicht wiederum vergessen, sondern in Ausübung seines „richterlichen Ermessens“ bewusst unterlassen hatte. Wenn auch nicht ersichtlich gemacht war, auf welche gesetzlichen Vorschriften der ersuchte Richter sein Ermessen stützte (vgl. dazu §§ 170, 247, 254 ÖStPO), so war es doch dem Schwurgericht nach Sachlage nicht zuzumuten, sich abermals wegen der Nichteidigung von Zeugen mit dem österreichischen Richter in Verbindung zu setzen.

Das Schwurgericht hat daher seine Aufklärungspflicht nicht verletzt.

8) § 244 Abs. 3 StPO (Dr. ███ und Zeugensachverständiger ██)

9) § 244 StPO (Nichteinhaltung der Gegenüberstellung)

Die Rügen betreffen den nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellten Fall ██.

10) § 244 Abs. 2 StPO

a) Zeuge Dr. ████

Die Aussage dieses Zeugen, soweit sie vom Beschwerdeführer angegriffen wird (Anordnung des „Siebads“ durch „Direktor ██████“, Tätigkeit des Angeklagten als Lagerleiter im ████ Februar/März 1944, Kenntnis der Namen ██████), ist vom Schwurgericht nicht verwertet (vgl. die Wiedergabe der Aussage des Zeugen UA S. 55). Das Schwurgericht hat seine Feststellungen auf andere Beweismittel gestützt, wie die Urteilsgründe im Einzelnen ergeben (vgl. zur Frage, ob der Angeklagte am 20. Januar 1944 noch Lagerleiter war, UA S. 32 ff., und zur Frage, ob er die Abspritzung des Russenknaben befohlen hat, UA S. 44 ff., insbesondere S. 51 ff.). Es brauchte sich daher dem Tatrichter nicht aufzudrängen, den vom Beschwerdeführer selbst als Beweisermittlungsantrag bezeichneten Anregungen des Verteidigers auf weitere Vernehmung dieses Zeugen (durch den ersuchten Richter in Bozen) nachzugehen. Aus demselben Grunde ist ganz offensichtlich der Hilfsantrag im Schlussvortrag des Verteidigers, den Zeugen dem Angeklagten gegenüberzustellen, vom Schwurgericht nicht befolgt worden; da er keine Beweistatsachen enthielt, war auch er nur ein Beweisermittlungsantrag; die Urteilsgründe brauchten sich deshalb nicht ausdrücklich damit zu befassen.

Die Behauptung des Beschwerdeführers, der Brief des Zeugen an Oberlandesgerichtsrat Dr. ██████████ (Bl. 786 d.A.) sei der Verteidigung erst nach Urteilsverkündung zur Kenntnis gelangt, trifft jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht zu; der Brief war bereits Gegenstand der Vernehmung des Zeugen vom 27. Dezember 1957 (Bl. 793 ff.), welche in der Verhandlung vom 8. Januar 1958 verlesen wurde (Bl. 999 R.). Von einer Vorenthaltung des Briefes durch das Gericht kann danach keine Rede sein, und es entfallen damit die an diese Behauptung geknüpften Folgerungen der Revisionsbegründung.

b) Zeuge StC

Eine nochmalige Vernehmung des Zeugen StC (durch das österreichische Bezirksgericht Hall) brauchte sich dem Schwurgericht ebenfalls nicht aufzudrängen. Die Bekundungen des Zeugen, die Abspritzung nackter Haftlinge sei grundsätzlich nur vom Lagerkommandanten oder seinem Stellvertreter angeordnet worden, schloss nicht aus, dass ausnahmsweise auch Wachmannschaften von sich aus diese „Exekutionen“ vornahmen, oder dass solche ohne Wissen des Zeugen vorgenommen waren. StC hatte aber vor allem (vgl. UA S. 52) selbst erlebt, dass der Angeklagte eigenhändig Häftlinge abspritzte, und dass er ein anderes Mal Befehl gab, eine Häftlingsgruppe abzuspritzen. Bei dieser Sachlage musste eine nochmalige Anhörung des bereits zweimal (1948 und 1957) vernommenen Zeugen dem Schwurgericht nicht geboten erscheinen.

c) Gegenüberstellung der Zeugen █████ und ██████████

Das Gericht hat seine Aufklärungspflicht auch nicht dadurch verletzt, dass es der Anregung der Verteidigung, die Zeugen █████ und ██████████ vor dem Bezirksgericht Innsbruck nochmals gegenüberzustellen, nicht entsprach. Die Haltung des Zeugen █████, der in seiner letzten Vernehmung (Bl. 738 f.) unter Eid geleugnet hatte, den Russenknaben abgespritzt zu haben, ließ nicht erwarten, dass er bei einer Gegenüberstellung mit ██████████ beweiserhebliche Bekundungen zu dem Lagergespräch machen würde, das vor etwa 10 Jahren zwischen ihm und ██████████ stattgefunden haben soll und bei dem er nach ██████████s Aussage erzählt haben soll, ███ habe ihm die Tötung des Russenknaben befohlen, und er habe sie daraufhin durchgeführt. Das Gericht hat sich mit der Frage, ob der Angeklagte die Tötung befohlen hat, eingehend auseinandergesetzt und sich dabei entscheidend nicht auf die Aussage █████s und seine Erzählungen gegenüber ██████████, sondern auf andere Beweise gestützt (vgl. UA S. 44 ff., insbesondere S. 47 ff.). Diese Beweiswürdigung enthält keinen Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO in der Richtung der Rüge des Beschwerdeführers.

d) Gegenüberstellung █ – ████ (Sachverständigengutachten betreffend ███)

Eine Gegenüberstellung des Zeugen ████, welcher den Angeklagten hinsichtlich der Abspritzung von Häftlingen allgemein belastete, mit dem Zeugen █, der von Abspritzungen „nie etwas gesehen“ und erst nach dem Kriege davon gehört haben wollte (Bl. 479), brauchte sich dem Schwurgericht schon deshalb nicht aufzudrängen, weil solche Abspritzungen auch von anderer Seite bezeugt wurden (UA S. 51 ff.) und █ jedenfalls nach der Aussage des ███████ verdächtig war, daran beteiligt gewesen zu sein. Übrigens war die Herbeiführung einer Gegenüberstellung insofern zum mindesten erschwert, als für ████████ das italienische Gericht in Brixen, für █ das österreichische Bezirksgericht in Innsbruck zuständig war.

Ebenso wenig musste dem Tatrichter die Vernehmung eines Sachverständigen über die Glaubwürdigkeit des Zeugen ████ erforderlich erscheinen, weil der Zeuge nach eigener Angabe eine Verletzung in der Gegend des Hinterkopfes erlitten hatte, die sein „Gedächtnis verringert“ habe (Bl. 973). Das Schwurgericht hat sich mit der Aussage des Zeugen eingehend befasst (UA S. 52); es hat sogar eine Gegenüberstellung des Zeugen mit dem Angeklagten vor dem Gericht in Brixen herbeigeführt zwecks Feststellung, ob er ██████ wiedererkannte. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht, wie sie die Revision behauptet, tritt nicht zutage.

e) Zeuge Sartori und Tag der Aufnahme des ███ ins Krankenhaus

Die Rügen betreffen nur den vorläufig eingestellten Fall ██.

11) § 244 Abs. 5 StPO

Die Verteidigung hatte in der Hauptverhandlung die Einnahme des richterlichen Augenscheins im Lager Reichenau bei Innsbruck beantragt zum Beweise dafür, „dass in die vom Zeugen ██████ erwähnten Milchgruben (Bunker) ein Mensch gar nicht ███████████, weiterhin, dass ein fensterloser Zementbau mit einer Eingangstür, wie es der Zeuge ████████ angibt, gar nicht vorhanden ist“ (Bl. 945, 1019). Das Schwurgericht lehnte den Antrag ab, da der Augenschein zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich sei. Diese Begründung entsprach dem Gesetz (§ 244 Abs. 5 StPO) und verletzte – falls dies von der Revision gerügt sein sollte – auch nicht die gerichtliche Aufklärungspflicht. Der Zeuge ██████ (Nachfolger des Angeklagten als Leiter des Lagers Reichenau), auf dessen Aussage der erste Teil des Beweisantrags Bezug nimmt, hatte selbst bekundet, „dass er es abgelehnt habe, im Winter Häftlinge in diese Zellen einzusperren, weil es darin nachts sehr kalt gewesen sei. Er habe auch veranlasst, dass in die Zellen Holzreste gelegt wurden, damit die Häftlinge nicht auf dem Betonboden stehen und sitzen mussten“ (UA S. 58). Daraus ergab sich, dass damals Zellen der Art vorhanden gewesen sein mussten, wie sie zahlreiche Zeugen beschrieben hatten, und dass in diese Zellen auch ein Mensch „hineinging“.

Diese Überzeugung hatte das Schwurgericht auch aus der übrigen Beweisaufnahme erlangt (vgl. UA S. 52, 55, 56, 57, 58, 59). Selbst wenn ein Augenschein bestätigt hätte, dass im Jahre 1957 keine „Bunker“ der von den Zeugen geschilderten Art mehr vorhanden waren, hätte das die Überzeugung des Schwurgerichts von der Richtigkeit der Zeugenaussagen nicht zu erschüttern brauchen. Berücksichtigt man weiter, dass der für die Vornahme des Augenscheins in Frage kommende Richter Dr. Haid vom Bezirksgericht Innsbruck dem Schwurgericht auch nicht zu dem obigen Beweisantrag mitgeteilt hatte, ein Augenschein im Lager sei „mit Rücksicht auf die derzeit vollkommen geänderten Ortsverhältnisse zwecklos“ (Bl. 746 R. d.A.), so kann in dem Beschluss des Schwurgerichts auch keine Verletzung der Aufklärungspflicht gesehen werden.

II. Sachrüge

1) Fall ███

a) Er ist vorläufig eingestellt.

b) Fall ██████████

Der am 4. Mai 1931 geborene Ukrainer Ivan ███ wurde Anfang Dezember 1943, also 12-jährig, in das Lager Reichenau eingeliefert, weil er an dem 3½-jährigen Töchterchen seines Arbeitgebers unsittliche Handlungen vorgenommen haben sollte. Er wurde nach den Feststellungen des Schwurgerichts am 20. Januar 1944 auf Befehl des Angeklagten von dem Lagerdiensthabenden █████ abends nach Dienstschluss mit einem eiskalten Wasserstrahl abgespritzt und sodann – noch bei Bewusstsein oder schon bewusstlos – bei einer Außentemperatur von -2 bis -3° nackt in eine ungeheizte Abstellbaracke eingesperrt, wo er am anderen Morgen erfroren aufgefunden wurde. Das Schwurgericht hat die Einlassung des Angeklagten als widerlegt angesehen, dass er am 20. Januar 1944 gar nicht mehr im Lager gewesen sei und auch keinen Befehl gegeben habe, ███ kalt abzuspritzen und nackt über Nacht einzusperren. Es hat die Tat des █████ als grausame vorsätzliche Tötung, also Mord, begangen im Amt, und die Handlungsweise des Angeklagten als vorsätzliche Verleitung eines Untergebenen durch einen Amtsvorgesetzten zur Begehung eines Mordes (§§ 357, 211 StGB) gewürdigt. Die Feststellungen und Rechtsausführungen des Tatrichters lassen keinen Rechtsirrtum erkennen. Insbesondere entspricht die Wertung des Tatanteils des █████ als Täterschaft (nicht etwa nur als Beihilfe zu einer Tat des Angeklagten) der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. die Entscheidung BGHSt 8, 593. Dass der Angeklagte die Tötung und nicht nur eine Misshandlung des ███ – das Abspritzen und Nackteinsperren – im Auge hatte, dass er dies auch █████ unmissverständlich zum Ausdruck brachte und █████ den Befehl richtig auffasste und ausführte, ist in den Urteilsgründen rechtsfehlerfrei dargelegt. Schließlich begegnen die Ausführungen des Schwurgerichts keinen rechtlichen Bedenken, dass █████ unter roher Missachtung der dem Knaben durch die Art der Tötung angetanen Qualen („grausam“) getötet, also einen Mord begangen habe, und dass sich der Angeklagte bei Erteilung seines Befehls hierüber im Klaren gewesen sei.

Die Rügen der Revision sind demgegenüber unbegründet.

Abgesehen davon, dass das Urteil noch von einem zweiten Fall einer tödlich verlaufenen Abspritzung und Einsperrung, allerdings nach vorheriger Misshandlung, berichtet (UA S. 57), legt es klar, dass die Behandlung des Russenknaben wegen seines Alters und wegen der herrschenden nächtlichen Kälte sowie deshalb tödlich verlief, weil sie tödlich verlaufen sollte, sowohl nach dem Willen des Angeklagten wie nach dem des █████. Deshalb bedeutet es keinen Widerspruch, dass sonst nach den Urteilsfeststellungen die Abspritzungen nicht tödlich zu verlaufen pflegten. Übrigens spricht das Urteil an der von der Revision herausgegriffenen Stelle (UA S. 43) nur davon, dass kein weiterer ähnlicher Fall mit einem jungen Häftling vorgekommen sei; das schließt also nicht aus, dass auch andere Abspritzungen an älteren Häftlingen tödlich verlaufen sind (vgl. die oben erwähnte Urteilsstelle UA S. 57).

Dass █████ über den erteilten Befehl hinausgegangen sei, trifft nach den Urteilsgründen nicht zu. Er sollte den Russenknaben durch Abspritzen und Nackteinsperren töten und hat dies getan. Dass er zu diesem ihm befohlenen Zweck die Abspritzung über die sonst übliche Zeit von 10–20 Minuten ohne dahingehenden ausdrücklichen Befehl auf eine Stunde ausdehnte, bedeutete keine Befehlsüberschreitung, sondern zeigt nur, dass er im Rahmen des ihm erteilten Befehls eine gewisse Bewegungsfreiheit hatte und ausnützte.

Es spielt deshalb auch keine Rolle, dass in der Abstellbaracke, in die der Junge nach dem Abspritzen verbracht wurde, eine Anzahl Strohsäcke lag (UA S. 14). ███ war davon geht das Schwurgericht nach dem Urteilszusammenhang aus, durch das Abspritzen mindestens so erschöpft, dass er die Möglichkeit, die Strohsäcke als Kälteschutz zu benutzen, nicht mehr erkannte oder nicht mehr ausnutzen konnte. Er sollte sterben, ob durch Abspritzen oder durch Nackteinsperren oder durch beides zusammen, das blieb █████ freigestellt; er ist nach den Urteilsfeststellungen nicht anders zu Tode gekommen. Der Angeklagte hat daher die auf seinen Befehl geschehene Tötung in vollem Umfange zu vertreten.

Er hat auch nicht nur zum Totschlag, sondern zum Mord verleitet. Es kann zunächst keine Rede davon sein, dass das Schwurgericht, wie es die Revisionsbegründung ausdrückt, an die Stelle des eindeutig unhaltbaren Rassenhasses die Grausamkeit nachgeschoben habe, „um (doch noch) zu einer Verurteilung wegen Mordes kommen zu können“. Die hierin liegende Unterstellung hätte sich vermeiden lassen, wenn der Revisionsführer sich mit dem Inhalt von Anklage und Eröffnungsbeschluss vertraut gemacht hätte, die beide den Gesichtspunkt der Grausamkeit bereits bringen (vgl. Bd. II Bl. 239, 423). Im Übrigen kann nach den Urteilsfeststellungen kein Zweifel daran aufkommen, dass nach der Überzeugung des Schwurgerichts █████ grausam handelte und ███ dies in seinen Befehl einbezogen hatte. Es kann schließlich nicht davon gesprochen werden, dass der Angeklagte den Befehl an █████ in entschuldbarer heftiger Gemütsbewegung gegeben hatte; er mag über das (angebliche) Sittlichkeitsverbrechen des ███ „empört“ gewesen sein (vgl. UA S. 13); dass er deshalb außerstande gewesen wäre, die Grausamkeit der befohlenen Tötungsart zu erkennen – und nur insoweit ist sein Vorbringen rechtserheblich –, dafür ergibt das Urteil keinen Anhaltspunkt.

Damit ist die Revision im Falle ██████████ unbegründet.

2) Falschaussagen

Insoweit ist das Verfahren vorläufig eingestellt.

Die Revision ist nach alledem, soweit sie die Verurteilung des Angeklagten wegen Verleitung eines Untergebenen zum Mord nach §§ 357, 211 StGB betrifft, als unbegründet zu verwerfen.