Unechte Unterlassung und Beihilfe beim Kindstod nach Abtreibungsversuch

Nicht für die Amtliche Sammlung! Für das Nachschlagewerk!

Vorb. zu § 47 – Täterschaft durch Unterlassung Gesetz zur Frage der Rechtspflicht zum Handeln auf Grund eines Rechtssatzes oder vorausgegangenen Tuns.

Urteil des BGH vom 24. Juni 1955 – 1 StR 152/55

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Elektriker Ludwig ███████ aus ████████, geboren am █████ ███ in ███, zur Zeit in anderer Sache in Sicherungsverwahrung, wegen Totschlags u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. Juni 1955 auf Grund der Hauptverhandlung vom 14. Juni 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Horchner als Vorsitzender, Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Dr. Mannzen Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat █████████ als ███ ███████████████████,

Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem ███████████ Zweibrücken vom 23. Dezember 1954 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Totschlags verurteilt worden ist, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist vom Schwurgericht wegen Totschlags sowie wegen eines von ihm als gefährlichem Gewohnheitsverbrecher begangenen Verbrechens der gemeinschaftlichen versuchten Abtreibung zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Das Schwurgericht stellt fest, er habe Ende Juli 1947 bei der damals 22-jährigen und ledigen ██████, die von dem 19-jährigen Sohn der Mitangeklagten ████ geschwängert war und sich etwa im 6. Monat der Schwangerschaft befand, auf Verlangen der ██████ den vorzeitigen Abgang der Leibesfrucht herbeigeführt. Es sei ein lebendes Kind zur Welt gekommen. Auf die Frage der ██████, was nun geschehe, habe der Angeklagte geantwortet: „Du hast es Dir eingebrockt, jetzt kannst Du es auch auslöffeln“. Die ██████ habe darauf das Kind in einem bereitstehenden wassergefüllten Eimer ertränkt. Das habe der Angeklagte █████ geschehen lassen.

Die Revision des Angeklagten hat Erfolg, soweit er wegen Totschlags verurteilt worden ist.

I. Verfahrensrügen

1) Die Urteilsgründe sprechen von den „glaubhaften Bekundungen des vernehmenden Richters, des beeidigten Zeugen Dr. ██“, obgleich dieser nach der Sitzungsniederschrift nicht vernommen worden ist. Es handelt sich um ein offensichtliches Versehen bei der Abfassung der schriftlichen Urteilsgründe, welches sich daraus erklärt, dass die Mitangeklagte █████ von dem Gerichtsassessor Dr. ██ vernommen worden war und die Niederschrift der Aussage ihr in der Hauptverhandlung vorgehalten wurde. Dr. ██ ist auch in dem Schlussabsatz des Teils II der Urteilsgründe nicht unter den Beweismitteln genannt, auf denen die Feststellungen des Urteils beruhen. Selbst wenn aber das Schwurgericht bei seiner Entscheidung etwa doch von der falschen Annahme ausgegangen sein sollte, Dr. ██ sei als Zeuge vernommen worden, so kann doch das Urteil auf diesem Versehen nicht beruhen; denn die (vermeintliche) Vernehmung des Dr. ██ ist nur in der Richtung verwertet, dass die █████ die in der Vernehmungsniederschrift enthaltenen Angaben auch tatsächlich gemacht habe; das hat die █████ in der Hauptverhandlung aber – wie an anderer Urteilsstelle hervorgehoben worden ist – selbst zugegeben, so dass die Feststellung, sie habe so ausgesagt, durch ihre eigene Einlassung getragen wird.

2) Es kann auch nicht anerkannt werden, dass das Schwurgericht in diesem Zusammenhang seine Aufklärungspflicht verletzt habe, weil es nicht die Verlesung der Niederschrift oder die Vernehmung des Richters angeordnet habe. Die Vernehmungsniederschrift ist der Mitangeklagten █████, wie bereits erwähnt, vorgehalten und von ihr inhaltlich bestätigt worden; welche weiteren Beweismöglichkeiten die Verlesung der Niederschrift oder die Vernehmung des Richters eröffnet hätten, ist nicht ersichtlich. Anträge waren in dieser Richtung nicht gestellt. Das Gericht konnte sich daher auf Vorhalte aus der Niederschrift beschränken, ohne gegen die gesetzliche Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts zu verstoßen.

3) Zu Unrecht beanstandet die Revision schließlich, dass das Schwurgericht sich mit der Vernehmung des Sachverständigen Dr. May zu der Frage begnügt habe, ob ein im 6. Monat der Schwangerschaft geborenes Kind lebensfähig ist. Auf die medizinische Frage, ob es möglich gewesen wäre, das vorzeitig geborene Kind endgültig am Leben zu erhalten, kam es nicht an. Entscheidend war allein die vom Schwurgericht festgestellte Tatsache, dass das Kind nach der Geburt lebte und in lebendem Zustand von der ██████ in den wassergefüllten Eimer gelegt wurde, in dem es ertrank. Der Vernehmung eines Obergutachters zu der Frage der Lebensfähigkeit bedurfte es daher nicht.

II. Sachrüge

1) Gemeinschaftlich versuchte Abtreibung

Die Verurteilung lässt keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsverstoß erkennen und wird auch von der Revision im Einzelnen nicht angegriffen. Dasselbe gilt für die Anwendung des § 20a StGB.

2) Totschlag

Die Tötung des Kindes durch die Mitangeklagte ██████ ist ohne erkennbaren Rechtsirrtum als erwiesen angesehen. Dagegen tragen die Feststellungen des Schwurgerichts nicht die Verurteilung des Angeklagten █████ wegen Totschlags.

a) Der Beschwerdeführer ist nicht wegen Mittäterschaft oder sonstiger Teilnahme an der Tat der ██████ verurteilt worden, und zwar mit der Begründung, dass er keinen tätigen Beitrag zur Tötung des Kindes geleistet habe. Vielmehr sieht das Schwurgericht die Schuld des Angeklagten in seiner Untätigkeit trotz bestehender Rechtspflicht zum Handeln, also in einem pflichtwidrigen Unterlassen. In den Urteilsgründen heißt es:

Der Angeklagte habe durch seinen Eingriff den vorzeitigen Beginn der Geburt ausgelöst, ohne Hinzuziehung fachkundiger Personen die Geburt geleitet und der Kindesmutter entsprechende Unterstützung gewährt; er habe gewusst, dass das Kind lebend geboren war. Rechtswidrig und schuldhaft habe er eine Gefahrlage für das Kind geschaffen, und zwar in doppelter Richtung: Einmal sei ihm als erfahrenem Abtreiber bekannt gewesen, dass ein so frühzeitig geborenes Kind wahrscheinlich alsbald werde sterben müssen, wenn ihm nicht besondere Pflege zuteilwerde. Ferner habe er mit der Möglichkeit rechnen müssen und auch gerechnet, dass die █████ das unerwartet lebend geborene Kind töten werde; das beweise seine Äußerung „Du hast es Dir eingebrockt, jetzt kannst Du es auch auslöffeln“.

Auf Grund der durch ihn geschaffenen Gefahrlage habe der Angeklagte die Rechtspflicht zur Hilfeleistung gehabt. Über diese Pflicht sei er sich im Klaren gewesen, denn er habe sich schon als Geburtshelfer um die Kindesmutter gekümmert. Er habe es jedoch unterlassen, dem neugeborenen Kinde durch warmes Betten sowie Zuziehen eines Arztes oder einer Hebamme Hilfe zu leisten; er habe auch nicht auf das Verhalten der █████ nach der Geburt geachtet, obwohl er gewusst habe, dass ihr sehr daran gelegen gewesen sei, das Kind nicht lebend zur Welt kommen zu lassen, und dass sie wegen der Lebendgeburt des Kindes und seiner Größe erschrocken und überrascht gewesen sei, was sich aus ihrer Frage „Was machen wir jetzt?“ für ihn ergeben habe. Seine Antwort „Du hast es Dir eingebrockt, jetzt kannst Du es auch auslöffeln!“ deute darauf hin, dass er gewillt gewesen sei, das nun folgende Verhalten der █████ nicht zu beachten, obwohl er damit gerechnet habe, dass die █████ das Kind möglicherweise töten werde, und sich dessen bewusst gewesen sei, dass er durch sein Dazwischentreten sie daran werde hindern können. Wenn er die █████ sofort nach erfolgter Geburt weggeschickt hätte, um eine fachkundige Person herbeizuholen, oder wenn er wenigstens das Verhalten der █████ nach der Geburt überwacht hätte, so wäre der Tod des Kindes nicht eingetreten. Er habe insofern dessen Tod mitverursacht; dabei habe er zwar nicht nachweislich mit bestimmtem, wohl aber mit bedingtem Vorsatz gehandelt.

b) Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass derjenige, der eine Gefahrlage (bewusst oder unbewusst, verschuldet oder unverschuldet) schafft oder erheblich vergrößert, die Rechtspflicht hat, sie zu beseitigen, soweit ihm dies möglich und zumutbar ist (BGHSt 2, 129, 133; 4, 20; BGH NJW 1953, 1838; BGH JR 1954, 271; vgl. RGSt 72, 20, 25).

Im vorliegenden Fall hat der Angeklagte durch seinen Eingriff eine Gefahrlage für das neugeborene Kind zunächst insoweit geschaffen, als er dessen Geburt so verfrüht herbeigeführt hat, dass es ohne sorgfältigste Pflege unter Benutzung der neuesten Errungenschaften auf diesem Gebiete voraussichtlich nicht am Leben geblieben wäre. Diese Gefahr hat aber nicht zum Tode des Kindes geführt, sie ist hierfür nicht ursächlich geworden; vielmehr ist das Kind unmittelbar nach seiner Geburt von der ██████ ertränkt worden. Daher sind auch die Versäumnisse des Angeklagten in dieser Hinsicht (kein warmes Betten, keine Zuziehung von Arzt oder Hebamme) nicht zur Ursache für den Tod des Kindes geworden und haben bei der Prüfung, ob der Angeklagte den Tod des Kindes verursacht hat, auszuschieden.

Eine weitere Gefahr für das Kind war aber in der Gesamtlage zu erblicken, in die es durch die von dem Angeklagten vorzeitig ausgelöste Geburt geraten war. Außer der Kindesmutter, die in die sich ankündigenden Dinge nicht handelnd eingegriffen hat, wahrscheinlich weil der Geburtsvorgang sie zu sehr geschwächt hatte, waren nur der Abtreiber und die blutsverwandte Großmutter, auf deren Verlangen die Abtreibung durchgeführt worden war, um das Kind versammelt. Zwar wäre es durchaus denkbar gewesen, dass die ███ – so wie es auch ihre menschliche und rechtliche Pflicht erheischte – nunmehr, nachdem das Kind lebend geboren war, alles getan hätte, um das Kind am Leben zu erhalten. Es ist immerhin ein Unterschied, ob eine Leibesfrucht abgetrieben oder ein lebend geborenes Kind getötet wird, und dieses Unterschieds war sich die ███ auch bewusst, wie ihre Frage an ██████ zeigt, was „nun“, also nachdem das Kind lebendig zur Welt gekommen war, geschehen solle. Andererseits lag aber bei der inneren Einstellung der █████ zu dem unerwünschten Kind, das eben noch hätte abgetrieben werden sollen, der Gedanke, das Kind zu töten, gefährlich nahe. Niemand hatte mit der Geburt eines lebenden Kindes gerechnet; die █████ war darüber, wie das Schwurgericht sagt, überrascht und erschrocken. Ihre Frage zeigte, dass sie mindestens unschlüssig war, ob sie ihre Pflicht gegenüber dem Neugeborenen erfüllen sollte, wenn nicht schon die vorsichtige Ankündigung darin lag, sie erwäge, das Kind zu beseitigen. Dieses war mit seiner Größe von etwa 30 cm noch ziemlich klein und verhältnismäßig leicht in dem für den Fruchtabgang bereitstehenden Wassereimer zu ertränken, in den es die ██████ nachher auch tatsächlich warf. Der Umstand, dass sich die Geburt in einer fremden Wohnung, nämlich in den Räumen der Tochter des █████ abgespielt hatte, erleichterte die Verheimlichung dessen, was geschah.

Diese weitere Gefahr für das Leben des Kindes beruhte zwar in erster Linie auf der Gesinnung der ████, der ein Kind ihres Sohnes Kurt nicht erwünscht war. Sie war aber durch die Abtreibungshandlung des Angeklagten mitverursacht; sein verbrecherisches Tun hatte den Erfolg, dass das Kind in diese hilflose, gefährliche Lage hineingeboren war. Dafür, dass die Geburt sich in der Wohnung seiner Tochter abspielen konnte, war er sogar allein verantwortlich; denn er hatte die Wohnung zur Verfügung gestellt. Aber auch die gefährdende Gesamtlage hatte er mit herbeigeführt.

Schon aus diesem vorausgegangenen Tun erwuchs dem Angeklagten die Rechtspflicht, soweit ihm dies möglich und zumutbar war, zu verhindern, dass die ██████ das Kind tötete. Erst recht war er aber hierzu verpflichtet, nachdem er auf die Frage der █████, was „nun“ geschehen solle, geantwortet hatte: „Du hast es Dir eingebrockt, jetzt kannst Du es auch auslöffeln“. Denn diese Äußerung konnte die ██████ dahin verstehen, dass es ihm gleichgültig sei, was sie mit dem Neugeborenen mache, dass sie also in ihrem Entschluss und in ihrem Handeln frei sei und jedenfalls von ihm nicht behindert werde. Bei ihrer dem Kind abholden Gesinnung wurde die Gefahr, dass sie das Kind tötete, durch diese Worte des █████ also noch erheblich vergrößert, und entsprechend wuchs die Rechtspflicht des Angeklagten, zu verhindern, was nun geschah.

Die Möglichkeiten hierzu konnten verschiedener Art gewesen sein. So hätte vielleicht schon eine Ermahnung seitens des Angeklagten an die ██████, dem Kinde, nachdem es wider Erwarten lebend geboren war, nichts anzutun, den Erfolg gehabt, dass die ██████ von ihrem verbrecherischen Plan abließ. Das gilt umso mehr, als die Angeklagten, wie bereits erwähnt, sich in Räumen befanden, die von █████ zur Verfügung gestellt waren. Er hätte die ██████ vielleicht auch zum Arzt oder zur Hebamme schicken und so außerstande setzen können, das Kind zu ertränken. Er hätte spätestens, als die ██████ das Kind in den wassergefüllten Eimer legte, es sofort herausholen und für ärztliche Betreuung und sachkundige Pflege sorgen können. Wieweit diese oder andere Möglichkeiten gegeben waren und ob sie zum Erfolg geführt hätten, wird das Schwurgericht zu prüfen haben.

Dass der Angeklagte sich durch seine Hilfsmaßnahmen für das Kind vielleicht der Gefahr einer Entdeckung seiner Abtreibungshandlung ausgesetzt hätte, würde ihn von der Pflicht, das von ihm durch sein vorausgegangenes Gesamtverhalten in Gefahr gebrachte Leben des Kindes zu retten, nicht befreit haben; denn das natürliche Recht auf Selbstschutz besteht nicht, wenn zur Verdeckung eigener Straftaten durch neues Unrecht in die strafrechtlich geschützte Rechtsordnung eingegriffen wird (RGSt 72, 20, 23; BGHSt 3, 18 f).

Das Schwurgericht ist nach dem Gesagten mit Recht davon ausgegangen, dass für den Angeklagten auf Grund seines vorausgegangenen Tuns eine Rechtspflicht zum Handeln bestanden habe, gegen die er durch Untätigkeit, durch ein Unterlassen des gebotenen Handelns verstoßen habe.

Bedenken bestehen aber zunächst gegen die Feststellung des angefochtenen Urteils, der Angeklagte sei sich über seine Rechtspflicht zum Handeln auch im Klaren gewesen, denn er habe sich schon als Geburtshelfer um die Kindesmutter bemüht. Hierbei ist übersehen, dass zur Zeit des Geburtsvorgangs der Abgang einer nicht lebenden Leibesfrucht erwartet wurde. Diese Begründung trägt also nicht die daraus hergeleitete Folgerung.

Das Schwurgericht hat aber vor allem nicht geprüft, ob der Angeklagte nicht vielleicht nur wegen Beihilfe zu bestrafen ist. Es hat ein einverständliches Handeln der beiden Angeklagten verneint; das schließt aber die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Beihilfe nicht aus. Hierfür würde es genügen, wenn er sich bewusst war, durch sein Verhalten der ██████ zu helfen, und wenn er dies wollte (BGHSt 2, 129, 134 f; BGH 4 StR 456/54 vom 11. November 1954). Die Frage, ob Täterschaft oder nur Beihilfe vorliegt, beantwortet sich nach der inneren Haltung des Angeklagten zur Tat und zum Erfolg. Dabei sind Willensrichtung, Tatherrschaft und Interesse am Taterfolg unter Berücksichtigung des Umfangs der eigenen Tatbestandsverwirklichung ins Auge zu fassen (vgl. BGHSt 2, 150).

An der Beseitigung des Kindes war ersichtlich in besonderem Maße der Angeklagten ████ gelegen. Bei dem Beschwerdeführer könnte allerdings insoweit von Bedeutung sein, dass für ihn immerhin, falls das Kind etwa infolge der vorzeitigen Geburt starb, zu befürchten war, die Leiche könne zur Entdeckung des abtreiberischen Eingriffs führen. Das Schwurgericht wird diese Prüfung nachzuholen haben.

c) Das angefochtene Urteil muss hiernach aufgehoben werden, soweit der Angeklagte wegen Totschlags verurteilt ist, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Für die neue Hauptverhandlung wird auf folgendes hingewiesen:

Sollte das Schwurgericht wieder zu der Feststellung gelangen, dass der Angeklagte auf die Frage der ██████, was nun zu geschehen habe, nachdem das Kind lebend zur Welt gekommen war, geantwortet hat: „Du hast es Dir eingebrockt, jetzt kannst Du es auch auslöffeln“, so wird zu prüfen sein, ob der Angeklagte etwa der ██████ mit dieser Äußerung Beihilfe zu dem von ihr begangenen Totschlag durch tätiges Handeln geleistet hat, indem er sie in Erkenntnis ihrer Tötungsabsicht wissen ließ, dass er ihrem Vorhaben, gleich welcher Art es sei, nichts in den Weg legen werde, und sie so in dem Entschluss bestärkte, das Kind zu töten. Wenn seine Antwort so zu verstehen war und er sich dieser Wirkung seiner Äußerung bewusst war und sie zum mindesten billigte, wäre er der Beihilfe zu dem Totschlagsverbrechen der ██████ schuldig, und zwar nicht nur wegen pflichtwidriger Unterlassung von Schutzmaßnahmen für das Kind, sondern wegen ausdrücklicher Unterstützung des verbrecherischen Handelns der ██████.

Für den Fall, dass in der neuen Hauptverhandlung eine Mitwirkung des Beschwerdeführers durch tätiges Handeln nicht festzustellen ist, wird zur Frage des inneren Tatbestandes bei Unterlassung trotz Rechtspflicht zum Handeln, der sogenannten unechten Unterlassungstat, noch folgendes bemerkt:

Das Schwurgericht scheint davon auszugehen, dass der Täter seine Rechtspflicht zum Handeln kennen müsse, es also nicht genüge, dass er sie unter Berücksichtigung des ihm bekannten tatsächlichen Sachverhalts bei pflichtmäßiger Anspannung seines Gewissens hätte erkennen können, wie dies für die Frage des Bewusstseins der Rechtswidrigkeit verbotenen Handelns in der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen vom 18. März 1952 (BGHSt 2, 194 ff) für ausreichend erklärt ist. Zwar hat der erkennende Senat in seiner Entscheidung StR 59/50 vom 12. Februar 1952 (BGHSt 2, 150) ausgesprochen (a. a. O. S. 154 f), eine auf besonderer Rechtsgrundlage beruhende Pflicht könne schuldhaft verletzen nur derjenige, der sie kennt und weiß, was sie ihm gebietet; für pflichtwidriges Unterlassen gelte das besonders. Dieses Urteil ist jedoch zeitlich vor der genannten Entscheidung des Großen Senats ergangen. Allerdings wird auch in einer Reihe von Urteilen des Bundesgerichtshofs, die zeitlich nach der Entscheidung des Großen Senats erlassen sind, dargelegt oder zumindest davon ausgegangen, dass bei pflichtwidrigem Unterlassen die Kenntnis der Rechtspflicht erforderlich sei und ein Kennenmüssen nicht genüge (BGHSt 3, 82, 89; 4, 327, 330; BGH NJW 1953, 591 Nr. 14; BGH 1 StR 353/53 vom 26. August 1954; 3 StR 203/54 vom 2. Dezember 1954). Gegen diese Rechtsprechung könnten sich Bedenken ergeben im Hinblick auf die Grundsätze, die vom Großen Strafsenat in dem Beschluss BGHSt 2, 194 ff zur Frage des Verbotsirrtums ausgesprochen sind, ferner mit Rücksicht auf die Behandlung derselben Frage bei den sogenannten echten Unterlassungstaten im Sinne der §§ 138, 330c StGB, bei denen eine Kenntnis der in diesen Fällen unmittelbar aus dem Gesetz sich ergebenden Rechtspflicht zum Handeln nicht verlangt wird. Auch könnte durch das Erfordernis der Kenntnis der Rechtspflicht gerade der gewissenhaftere und demgemäß ungefährlichere Täter wegen Vorsatzes strafbar werden, während der gesellschaftsfeindliche, abgestumpfte oder gleichgültige höchstens wegen Fahrlässigkeit zu bestrafen wäre. Schließlich müsste die folgerichtige Durchführung dieser Ansicht das Ergebnis haben, dass ein Täter, der irrtümlich eine nicht bestehende Rechtspflicht zu verletzen glaubt, wegen Versuchs der vorgestellten Straftat zu verurteilen wäre (vgl. zu alledem auch Welzel NJW 1953, 327, 329 und Gallas JZ 1952, 371, 373 sowie Geier in Anmerkung zu LM § 212 Nr. 2).

Jedoch bietet der vorliegende Sachverhalt keinen hinreichenden Anlass, die angedeutete Frage grundlegend zu erörtern oder sie etwa dem Großen Senat für Strafsachen zur Entscheidung vorzulegen. Denn es ist nicht abzusehen, zu welchen tatsächlichen Feststellungen das Schwurgericht in der neuen Hauptverhandlung gelangt, und ob es auf die angeschnittene Frage danach überhaupt noch ankommt.

Erst wenn eine Verurteilung des Angeklagten wegen Täterschaft oder Beihilfe unter den bisher erörterten Gesichtspunkten nicht möglich sein sollte, würde das Schwurgericht noch prüfen haben, ob der Beschwerdeführer etwa nach § 222 StGB wegen fahrlässiger Tötung zu bestrafen ist.

Schließlich wird, falls weder eine vorsätzliche Mitwirkung bei der Tat der ██████ noch eine fahrlässige Tötung festgestellt werden kann, zu prüfen sein, ob § 330c StGB in der zur Zeit der Tat geltenden Fassung anwendbar ist (vgl. BGHSt 1, 147).

Hübner Martin Pr. Horchner