Beihilfe durch Unterlassen: Pflicht zur Entziehung eines Tatfahrzeugs bei Kenntnis

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1.) 2.) 3.) 4.) 5.) 6.) ███ wegen Diebstahls u. a. hat der 1. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. August 1954, an der teilgenommen haben Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Augustin Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Dr. Mannzen als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████████ in der Verhandlung, am ██ bei der Verkündung Staatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

1. Die Revisionen der Angeklagten Martin ███████ und Maria ███████ gegen das Urteil des Landgerichts ███████ vom 23. Dezember 1952 werden verworfen, diejenige des Angeklagten Martin ███████ mit der Maßgabe, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen Hehlerei in den Fällen 16 und 19 entfällt. Jeder dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2. Das Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben a) auf die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit es die Angeklagte Maria ███████ im Schuld- und Strafausspruch im Fall 22 der fortgesetzten Hehlerei sowie die Gesamtstrafe, in welcher die im Fall 22 erkannte Einzelstrafe enthalten ist, betrifft; b) auf die Revision des Angeklagten Jakob ███████ im Strafausspruch; c) auf die Revision des Angeklagten ███████ im Strafausspruch; d) auf die Revision des Angeklagten ███████ im Strafausspruch; e) auf die Revision des Angeklagten Jakob ███████ im Strafausspruch; f) auf die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit sie die Angeklagte ███████ freigesprochen hat (Beihilfe zum Diebstahl), ferner die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieser Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten Jakob ███████ werden verworfen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagten sind teils an Diebstählen und schweren Diebstählen von unedlen Metallen beteiligt, teils haben sie sich zu solchen verabredet, Diebesgut gehehlt, Beihilfe oder Begünstigung dabei geleistet.

Ihre Revisionen sind nur teilweise begründet.

I. Zur Revision des Angeklagten Martin ███████

1. Der § 247 StPO ist nicht verletzt. Wie die Sitzungsniederschrift gemäß § 274 StPO ausweist, ist der Angeklagte ███████ für die Dauer der Vernehmung des Mitangeklagten Josef (nicht Jakob) ███████ aus dem Sitzungssaal entfernt und nach dem Wiedereintritt über die Aussage dieses Angeklagten unterrichtet worden. Die Niederschrift enthält nur einen Schreibfehler, indem bei der Unterrichtung statt Josef versehentlich Jakob ███████ vermerkt ist. Zudem ist der Angeklagte ███████ in den Fällen 44, 43 und 46 der Anklageschrift, auf welche sich die Aussagen der beiden Mitangeklagten ███████ bezogen, unbeteiligt und insoweit nicht verurteilt worden.

2. Sachlich-rechtlich a) Das Landgericht durfte das Verfahren gegen sämtliche Angeklagten zugleich durchführen. Das Gesetz sieht die Verbindung mehrerer Verfahren unter Voraussetzungen, die hier erfüllt sind, vor.

b) Der Rechtsbegriff der fortgesetzten Tat ist nicht verkannt. Auf den Seiten 16, 35, 41, 60 und 91 UA ist dargelegt, dass der Angeklagte ███████ jeweils einen neuen Tatvorsatz gefasst hat. Ein Rechtsverstoß ist in diesen Ausführungen nicht zu finden. Eine allgemeine Bereitschaft, bei günstiger Gelegenheit Straftaten zu begehen und bei fremden Taten mitzuwirken, um dadurch Geld zu erlangen, begründet noch keinen Gesamtvorsatz, wie ihn die richtig verstandene Fortsetzungstat voraussetzt.

c) In den Fällen 16 (2. Teil) und 19 ist der Angeklagte wegen Beihilfe zum Diebstahl in Tateinheit mit Hehlerei verurteilt. Im ersten Falle hatte er ohne Entgelt beim Diebstahl geholfen, im Falle 19 ein Dreirad zum Wegschaffen der Beute hergegeben. In beiden Fällen ergeben die Urteilsfeststellungen, dass ████ schon durch die Beihilfetätigkeit mit Zueignungsabsicht in eine unmittelbare Beziehung zu dem Stehlgut getreten ist, dass sein Tatanteil durch die Diebstahlsstrafe (§§ 242, 49 StGB) erfasst wird und die tateinheitliche Verurteilung wegen Hehlerei daneben aus Rechtsgründen ausscheidet (vgl. BGH 2 StR 220/53 vom 4. Dezember 1953). Sie ist nur möglich, wenn es bei der Beteiligung an der Vortat an dieser unmittelbaren Beziehung zu dem Stehlgut oder an der Zueignungsabsicht noch fehlt. Entsprechend war der Schuldspruch zu berichtigen (§ 354 StPO). Auf die erste der beiden zu Fall 16 abgeurteilten Taten, wegen welcher der Angeklagte allein wegen Hehlerei verurteilt worden ist, bezieht sich die Änderung nicht.

d) Die Strafzumessungsgründe lassen keinen Rechtsverstoß erkennen. Die verhängten Einzelstrafen halten sich sämtlich innerhalb der gesetzlichen Strafrahmen. Die Bildung der drei Gesamtstrafen unter Einbeziehung früherer Verurteilungen ist nicht zu beanstanden.

Im Fall 6 der Urteilsgründe (Verurteilung nach den §§ 49a, 243 Nr. 2 StGB) hat sich der Strafrahmen des § 49a StGB inzwischen geändert. Den Teilnehmern an der Verabredung eines Verbrechens traf bisher die Strafe des Anstifters, die nach Versuchsgrundsätzen gemildert werden konnte; nach § 49a in der Fassung vom 4. August 1953 richtet sich die Strafe von vornherein nach den §§ 43 ff. StGB. Auch die Strafkammer sieht die Kannmilderung bis auf ein Viertel der für die vollendete Tat angedrohten Mindeststrafe vor. Die Strafuntergrenze nach § 49a (im Falle des schweren Diebstahls nach § 243 Abs. 2 StGB 22 Tage Gefängnis) ist also unverändert geblieben. Da das Landgericht im Fall 6 auf sechs Monate Gefängnis erkannt hat, ist es ausgeschlossen, dass die spätere Rechtsänderung zu einer niedrigeren Strafe geführt hätte.

Der Wegfall der tateinheitlichen Verurteilung wegen Hehlerei in den Fällen 16 und 19 der Urteilsgründe (oben c) ändert den Unrechtsgehalt dieser beiden Taten in keiner Weise. Die Umstände, auf welche das Landgericht die tateinheitliche Verurteilung wegen Hehlerei stützte, wirken nach wie vor als Straferschwerungsgründe. Die Einzelstrafen konnten daher in diesen beiden Fällen bestehen bleiben.

II. Die Revision der Angeklagten Maria ███████

Die Revision der Angeklagten Maria ███████ enthält, abgesehen von der unbegründeten Verfahrensrüge nach § 247 StPO (vgl. I), nur im Revisionsverfahren unzulässige Angriffe gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. Soweit sie das Strafmaß betrifft, ist sie nicht näher ausgeführt und offensichtlich unbegründet. Die Strafzumessung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Soweit sich die Sachrüge der Staatsanwaltschaft auf die Angeklagte Maria ███████ bezieht, ist sie zum Teil begründet.

a) Gewerbsmäßige Hehlerei (Fall 22). Dem Urteil zufolge hat die Furcht der Angeklagten vor Josef █████ und ihr Wunsch, ihn nicht zu verärgern, damit er ihren Mann und sie selbst nicht belaste, sie zur Abnahme des Diebesguts nur mitbestimmt. Im Übrigen ließ sie sich von dem Erwerbszweck leiten. Unter diesen Umständen war zu prüfen, ob sie nicht bei sämtlichen Teilhandlungen des Falles 22 außer bei der ersten darauf abzielte, sich durch den Ankauf des Diebesguts eine Einnahmequelle von gewisser Dauer zu erschließen, so dass § 260 StGB anzuwenden wäre. Die Verurteilung der Angeklagten Maria ███████ im Falle 22 wegen fortgesetzter einfacher Hehlerei war daher auf die Revision der Staatsanwaltschaft hin aufzuheben. Die Aufhebung erfasst zugleich diejenige der beiden Gesamtstrafen, in welcher die im Fall 22 für die fortgesetzte Hehlerei verhängte Einzelstrafe enthalten ist.

b) Im Fall 5, in welchem die Angeklagte wegen sachlicher Begünstigung (§ 257 StGB) verurteilt ist, war die Revision der Staatsanwaltschaft zu verwerfen.

Der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt, dass die Angeklagte ███████ häufig die Wagenschlüssel und -papiere verwahrte und mitunter auch versuchte, ihren Ehemann an der Benutzung des Lieferwagens zu Straftaten zu hindern. Auf den Seiten 82 ff. UA ist jedoch festgestellt, dass Eigentümerin und Halterin des Kraftfahrzeugs die Mutter ███████ (die Mitangeklagte ███████) war, die es beiden Angeklagten für ihren Gewerbebetrieb zur Verfügung gestellt hatte. Dieser war zwar auf den Namen der Ehefrau ███████ angemeldet, sie war jedoch von ihrem Ehemann als Inhaberin „nur vorgeschoben“ (§ 14 UA).

Auf Seite 15 UA ist ferner festgestellt, dass die Angeklagte ███████ und Maria ███████ dem Treiben des Angeklagten, der sich mit fremden Frauen einließ, dadurch begegneten, „dass sie ihn an die Einnahmen aus dem Geschäft ... nicht heranließen“.

Unter diesen Umständen ist kein Verstoß gegen § 49 StGB darin zu finden, dass sich das Landgericht außerstande sah, eine Verfügungsgewalt der Ehefrau ███████ über das Fahrzeug festzustellen. Insoweit war die Revision der Staatsanwaltschaft daher zu verwerfen.

III. Die Revision des Angeklagten ███████

Die Revision des Angeklagten ███████ ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich nicht überhaupt nur in unzulässiger Weise gegen die Tatfeststellungen wendet (§ 337 StPO). Auch hinsichtlich der Strafhöhe ist kein Rechtsverstoß ersichtlich.

Jedoch sind inzwischen die §§ 23 ff. StGB in Kraft getreten. Das Revisionsgericht hat die Rechtsänderung noch zu berücksichtigen (§§ 2 Abs. 2 StGB, 354a StPO). Der Angeklagte ███████ ist zwar zweimal vorbestraft und hatte diese Strafen bei der Urteilsfällung anscheinend noch nicht verbüßt. Das angefochtene Urteil enthält jedoch keine Angaben über die Vorverurteilungen, so dass nicht feststeht, ob Strafaussetzung zur Bewährung schon wegen des Vorliegens eines Hinderungsgrundes nach § 23 Abs. 3 StGB zu versagen ist. Die Entscheidung muss deshalb dem Landgericht verbleiben.

IV. Die Revision des Angeklagten ███████

Das Landgericht hat zwei Monate Gefängnis verhängt. Der Angeklagte ist dem Urteil zufolge häufig erheblich und auch einschlägig vorbestraft; er zeigt auch keine Schuldeinsicht. Gleichwohl sind in dem Urteil keine Einzelheiten im Sinne des § 23 Abs. 3 StGB enthalten. Bei dem Alter des Angeklagten können die Vorstrafen längere Zeit zurückliegen. Deshalb war die Aufhebung und Zurückverweisung im Strafausspruch auch hier geboten.

Das Landgericht erlangt dadurch Gelegenheit, die Änderung des Strafrahmens des § 49a StGB durch das Gesetz vom 4. August 1953 und gegebenenfalls auch das Straffreiheitsgesetz 1954 (BGBl. S. 203) zu berücksichtigen.

V. Die Revision des Angeklagten Jakob ███████

Die Revision des Angeklagten Jakob ███████ ist zum Strafausspruch begründet.

1. Die Ausführungen zu den Fällen 2, 3 und 6 UA setzen sich nur mit den gegenteiligen Urteilsfeststellungen auseinander, die das Revisionsgericht binden.

Im Fall 6 kann nach dem Urteil von einem freiwilligen Rücktritt vom Einbruchsversuch keine Rede sein. In diesem Fall ist der Angeklagte nach §§ 49a, 243 StGB mit sechs Monaten Zuchthaus bestraft; es muss daher als ausgeschlossen gelten, dass die Änderung des Strafrahmens des § 49a in der Fassung vom 4. August 1953 dem Angeklagten nachträglich noch zugutekommt (vgl. oben I 2 c, Fall 6).

2. Im Fall 21 (Hehlerei) ist kein Widerspruch in den Urteilsgründen (Seiten 70 und 75 UA) zu finden. Auf Seite 70 ist dem Sinnzusammenhang nach bereits festgestellt, dass der von Josef ███████ angebotene Draht in der Bürstenfabrik in ██████ nicht auf rechtliche Weise erworben worden ist. So hat der Angeklagte Jakob ███████ diese Mitteilung des Josef ███████, wie auf Seite 75 UA festgestellt ist, auch verstanden. Zu dieser Beweiswürdigung war das Landgericht nach § 261 StPO befugt.

a) Rückfalldiebstahl. Es kann dahinstehen, ob der Angeklagte bei der Tat die Verbüßung der rückfallbegründenden Vorstrafen kennen musste, wie das Landgericht annimmt und auch aus der Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs NJW 1952, 230 sinngemäß hervorgeht. Das Landgericht stellt bindend fest, dass dem Angeklagten die Verbüßung der Geldstrafe vom 9. Juli 1932 mindestens durch den Vorhalt in einer anderen Gerichtsverhandlung wieder ins Gedächtnis gerufen worden ist. Ob er diese Strafe für getilgt gehalten hat, ist als bloßer Rechtsirrtum ohne Bedeutung (BGH aaO). Dagegen kann die Geldstrafe vom 9. Juli 1932 nach Ablauf der Frist des § 7 des Straftilgungsgesetzes vom 9. April 1920/17. November 1939, sofern nicht die Voraussetzungen des § 2 Straftilgungsgesetzes vorlagen, tilgungsreif gewesen sein und wäre dann nicht mehr rückfallbegründend im Sinne der §§ 244, 245 StGB (RGSt 64, 147). Da sich das angefochtene Urteil über die weiteren Verurteilungen des Angeklagten nicht näher äußert, ist diese Prüfung nachzuholen. Deshalb war der gesamte Strafausspruch aufzuheben, auch hinsichtlich des Falles 21 (Hehlerei), weil die Höhe dieser Einzelstrafe von den übrigen Strafen beeinflusst worden sein kann.

b) Übrige Strafzumessung. Gegen die Festsetzung der Einzelstrafen und die Strafzumessungsgründe ist bisher rechtlich nichts einzuwenden.

In die Gesamtstrafe, die aus den in der früheren Gesamtstrafe vom 27. Februar 1951 enthaltenen Einzelstrafen und den jetzt verhängten Einzelstrafen gebildet worden ist, durfte nach § 79 StGB jedoch die im Fall 21 (Tatzeit November 1951) verhängte Einzelstrafe nicht einbezogen werden. Diese Tat ist nach der Verurteilung vom 27. Februar 1951 begangen. Die Gesamtstrafe nach § 79 StGB erfasst diese Einzelstrafe daher nicht. Demgemäß ist eine neue Gesamtstrafe für die bis zum 27. Februar 1951 begangenen Taten zu bilden.

Im Übrigen war die Revision des Angeklagten zu verwerfen.

VI. Die Revision des Angeklagten ███████

Die Revision des Angeklagten ███████ ist zum Schuldspruch unbegründet.

Das Landgericht hat weder den § 47 StGB verkannt, wie die Revision meint, noch versäumt, den Mittäterwillen des Angeklagten ausreichend darzutun. Auch die Ausführungen der Revision über den angeblichen rechtlichen Inhalt des Gesamtvorsatzes gehen fehl. Die Begründung, mit welcher das Landgericht zwei Einzeltaten annimmt, steht mit § 74 StGB und den Rechtsgrundsätzen über den Fortsetzungszusammenhang im Einklang.

Zum Strafausspruch ist die Revision begründet. Nach der Verurteilung ist das Jugendgerichtsgesetz vom 4. August 1953 in Kraft getreten. Da der Angeklagte zur Tatzeit knapp 20 Jahre alt, also Heranwachsender war, ist noch nachträglich zu prüfen, ob das allgemeine Strafrecht oder die für Jugendliche geltenden sachlich-rechtlichen Vorschriften der §§ 4 bis 32 JGG für die Bemessung der Unrechtsfolgen seiner beiden Taten heranzuziehen sind (§ 105 JGG). Darüber hat das Landgericht zu entscheiden, sofern es die Sache nicht zur Entscheidung durch das Jugendschöffengericht abtrennt (vgl. BGH 1 StR 600/53 vom 1. Dezember 1953). § 118 Abs. 2 JGG.

Wird die Strafe wiederum dem allgemeinen Strafrecht entnommen, so kann die Anwendung der §§ 23 ff. StGB in Betracht kommen.

VII. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen die Angeklagte ███████

Soweit sich die Revision der Staatsanwaltschaft gegen die Angeklagte ███████ richtet, beschränkt sie sich auf den Freispruch im Fall 23 der Urteilsgründe. Sie ist begründet.

1. Die Angeklagte war Eigentümerin und Halterin des Lieferwagens, mit welchem ███████ die Einbrüche beging; er benutzte ihn zum Aufsuchen der Tatorte und zum Wegschaffen der Beute. Als die Angeklagte das Fahrzeug zu gewerblichen Zwecken zur Verfügung stellte, hatte ███████ keine Straftat begangen. Sie erfuhr aber alsbald davon und war schließlich in die Einzelheiten der mit dem Fahrzeug begangenen Taten eingeweiht, ohne den Wagen von ███████ zurückzufordern oder die Benutzung sonstwie zu verhindern oder zu erschweren. Die Ansicht des Landgerichts, eine Rechtspflicht der Angeklagten hierzu habe nicht bestanden, ist irrig.

Wer durch sein Verhalten, sei es auch unbewusst, ein Rechtsgut gefährdet, hat, sobald er dies erkennt, innerhalb des ihm Möglichen und Zumutbaren die Rechtspflicht, den gefährdenden Tatanteil zurückzunehmen oder unwirksam zu machen, sonst ist er der Tatteilnahme durch pflichtwidriges Unterlassen schuldig (BGHSt 4, 20, vgl. außerdem BGHSt 2, 150 entsprechend). Da die Angeklagte zunächst in Unkenntnis ihrem Sohne durch die Hergabe des Fahrzeugs bei seinen Straftaten Hilfe leistete, war sie von der Erlangung der Kenntnis an zur Entziehung dieser Hilfe rechtlich verpflichtet. Durch das Unterlassen machte sie sich von da ab der Beihilfe schuldig, sofern sie ihre Pflicht zum Eingreifen kannte (BGHSt 3, 82, 89). Diese Kenntnis, die angesichts des Hergangs bei vernünftiger, auch einer einfachen Denkweise angepasster Betrachtung nicht fernliegt, gehört bei der unechten Unterlassungstat zum Tatbestand (§ 59 StGB). Die Angeklagte scheint nicht einmal den Versuch einer Rückforderung unternommen zu haben.

Das Landgericht wird diese rechtlichen Gesichtspunkte noch prüfen müssen.

2. Auch hinsichtlich der Verletzung des § 245a Abs. 2 StGB ist der Revision der Staatsanwaltschaft zuzustimmen, so dass sich nähere Ausführungen dazu erübrigen. Jedoch tritt die Vorschrift neben einer Bestrafung wegen Beihilfe zum einfachen oder schweren Diebstahl zurück.

VIII. Soweit der Revision der Staatsanwaltschaft stattgegeben worden ist, hat der Oberbundesanwalt sie vertreten.