Steuerhinterziehung: § 401 AbgO verfassungsgemäß; Wertersatz nach neuem Recht zu prüfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen et ██ den Mineralölkaufmann Max Alexander aus ██████████, dort geboren ████████ 1914, wegen Mineralölsteuerhinterziehung u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Oktober 1961 auf Grund der Verhandlung vom 19. September 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Sanders, Bundesrichter Dr. ██████ als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim ██████████████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Hauptzollamts Nürnberg als Nebenklägers wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 30. September 1960 im Strafaussprache mit den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen teils gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung zu 9 Monaten Gefängnis und zu 100.000 DM Geldstrafe verurteilt. Die Freiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt, für die Geldstrafe Teilzahlungen bewilligt. An Stelle der nicht mehr vollziehbaren Einziehung der abgabenpflichtigen Ware eine Wertersatzstrafe gemäß § 401 Abs. 2 AbgO auszusprechen, hat es abgelehnt, weil es insoweit die Vorschrift als „vorkonstitutionelles Recht“ (BVerfGE 11, 126) in eigener Zuständigkeit für grundgesetzwidrig hält. Dagegen richtet sich die Revision des Hauptzollamts als Nebenklägers. Sie führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

I.

1. Die Strafkammer tritt mit der Ansicht, § 401 AbgO sei in dem hier fraglichen Teil grundgesetzwidrig, bewusst in Gegensatz zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Diese ist bisher stets vorbehaltlos von der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift ausgegangen (zuletzt BGHSt 13, 399; BGH 1 StR 4/58 vom 9. Juni 1959 – S. 37 –; BGHZ 27, 69 und 27, 382). Neuerdings hat der 5. Strafsenat auf eine Vorlegung des Oberlandesgerichts Oldenburg (NJW 1961, 192 Nr. 29) durch das Urteil 5 StR 70/61 vom 2. Juni 1961 diese Rechtsauffassung ausdrücklich bestätigt (NJW 1961, 1635 Nr. 20). Sie liegt auch dem (jüngsten) Beschluss des 4. Strafsenats vom 16. August 1961 4 StR 439/60 zugrunde, durch den der Senat die von dem Oberlandesgericht Hamm vorgelegte Sache (NJW 1960, 1976 Nr. 33) diesem Gericht zur eigenen Entscheidung zurückverwiesen hat, weil § 401 AbgO inzwischen durch Art. 17 Nr. 16 SteuerAndG 1961 (BGBl. I, 981) gestrichen worden ist und sich Einziehung und Wertersatz im Steuerstrafrecht nunmehr nach (dem neugefassten) § 414 AbgO und (dem neu eingefügten) § 414a AbgO bestimmen (Art. 17 Nr. 17 SteuerAndG 1961). Wörtlich lässt der Beschluss die Rechtsfrage zwar offen. Durch die Anweisung an das Oberlandesgericht, gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB die neuen Vorschriften als die milderen anzuwenden, entscheidet er sie aber in Wirklichkeit im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Wäre nämlich § 401 AbgO als verfassungswidrig nichtig und hätten deshalb Einziehung und Wertersatz nach dieser Gesetzesbestimmung überhaupt nicht ausgesprochen werden dürfen, so würden diese Maßnahmen auch durch die neuen Vorschriften für die Zeit vor ihrem Inkrafttreten nicht zulässig (Art. 103 Abs. 2 GG; § 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 StGB; BGHSt 3, 259, 262). Das mildere Gesetz wäre dann die Abgabenordnung nicht in der jetzt geltenden, sondern in der früheren Fassung.

Der erkennende Senat hält nach erneuter Prüfung der Rechtsfrage an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Grundsatz ebenfalls fest.

Für ihre abweichende Ansicht beruft sich die Strafkammer auf Stimmen im Schrifttum (Busse NJW 1958, 1417; Maier NJW 1959, 182; Schürmann BB 1960, 493; siehe ferner Busse NJW 1959, 1210) sowie auf die daran anknüpfenden Vorlegungsbeschlüsse des Landgerichts Waldshut NJW 1959, 1248 Nr. 31 = ZfZ 1959, 245 und des Oberlandesgerichts Hamm NJW 1960, 1976 Nr. 33 = BB 1960, 122; (ähnlich auch der oben weiter erwähnte Beschluss des Oberlandesgerichts Oldenburg NJW 1961, 192 Nr. 29). Dort wird geltend gemacht: § 401 AbgO verstoße durch das zwingende Gebot der Einziehung (abgabenpflichtiger Ware) und des Wertersatzes gegen den Verfassungsgrundsatz der Rechtsstaatlichkeit (Art. 20 Abs. 3, Art. 1 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 GG; BVerfGE 1, 14, 45; 2, 380; 6, 389, 439; 7, 89, 92), weil dem Richter keine Möglichkeit zu tat- und schuldangemessener Strafe gelassen sei. Dadurch verletze die Vorschrift zugleich das Grundrecht der Menschenwürde; denn sie zwinge den Richter unter Umständen zu übermäßig harter Strafe (Art. 1 Abs. 3 GG; BVerfGE 6, 389, 439). Sie sei außerdem in sich widersprüchlich und deswegen verfassungswidrig (BVerfGE 1, 14, 45; 1, 332, 348), weil Einziehung und Wertersatz, allein nach dem Wert der einzuziehenden Ware festbestimmt, es nicht zuließen, die Schwere der Tat und das Maß der Schuld zu berücksichtigen, dies aber umgekehrt für die nachgiebige Geldsumme, die bei nicht zu ermittelndem Wert an die Stelle des Wertersatzes tritt, gerade vorgeschrieben sei (BGHSt 5, 352).

2. Der Senat erachtet diese Gründe nicht für durchschlagend.

a) Dabei lässt er den Fall des § 414 AbgO, die Einziehung gegen einen tatunbeteiligten Dritten, außer Betracht. Er ist hier nicht gegeben, liegt auch besonders und führt zu einem anderen Fragenkreis als § 401 AbgO.

Was diese Vorschrift angeht, so ist allerdings nicht zu leugnen: Aus dem Zwang zur Einziehung und zum Wertersatz ergibt sich, zumal in Verbindung mit der eigentümlichen Ausgestaltung dieser Maßnahmen in § 401 AbgO, die Möglichkeit tat- und schuldunangemessener Straffolgen. Das ist sinnfällig bei einem Missverhältnis zwischen dem Betrag der hinterzogenen Abgaben und dem Wert des einzuziehenden Gegenstandes – wenn etwa wegen eines geringfügigen Zollvergehens ein wertvolles Beförderungsmittel eingezogen wird (vgl. einerseits BGHSt 3, 1; andererseits OLG Köln NJW 1959, 2128 Nr. 29); oder wenn eine vorschriftsmäßig verzollte oder überhaupt nicht zollbare Ware dennoch deswegen eingezogen werden soll, weil der Täter sie irrig für unverzollt und zollbar hielt, der Steuerbehörde aber nicht gestellte, um der vermeintlichen Abgabepflicht zu entgehen (einerseits RGSt 68, 45, 53 f.; RG HRR 1938, 131; BayObLG NJW 1955, 1567 Nr. 20; andererseits RGSt 64, 229, 238; 65, 165, 172; 66, 194, 200). – Ebenfalls kann hierher z. B. die Rechtsprechung gezählt werden, dass die Einziehung sich nicht allein gegen den Täter oder Teilnehmer richte, dem die Sache gehöre, sondern als Strafe auch alle anderen an der Tat etwa Beteiligten treffen solle; und dass diese dann, wenn abgabenpflichtige Ware bei ihrem Eigentümer nicht mehr einziehbar ist, gesamtschuldnerisch mit dem Eigentümer den Wert – als Strafe zu ersetzen haben, aber wenn einer von ihnen den Wertersatz leistet, wie von einer bürgerlich-rechtlichen Schuld befreit werden und untereinander Geldausgleich suchen dürfen (§ 422 Abs. 1 Satz 1, § 426 BGB), sonst jedoch die Ersatzfreiheitsstrafe, und zwar jeder ganz, zu verbüßen haben (RGSt 62, 49, 51; 65, 283, 284; 68, 37; 72, 239, 240; BGHSt 5, 352, 354; 6, 4).

Indessen könnten solche der gewohnten strafrechtlichen Betrachtung befremdlichen Folgen die Verfassungsmäßigkeit des § 401 AbgO nur dann gefährden, wenn sie ausnahmslos und unausweichlich wären. Es lässt sich jedoch flüchtig bezweifeln, ob nicht eine andere, dennoch sinnvolle und gesetzestreue Auslegung durch Unterordnung der – noch überkommenen steuerstrafrechtlichen Anschauungen verhafteten – Vorschrift unter verfassungsrechtliche Erfordernisse des Grundgesetzes hätte zu Ergebnissen gelangen können, die rechtsstaatlichem Empfinden nicht zuwiderlaufen; so etwa, dass ein wertvolles Beförderungsmittel (z. B. ein Kraftwagen) nicht „zur“ Hinterziehung von Zoll diene, wenn seine Insassen Zollgut in geringer Menge und von unbedeutendem Wert (Päckchen Tabak) mit sich führen (vgl. BGH 1 StR 60/56 vom 23. August 1956, nicht veröffentlicht); oder dass die Einziehung mit der Folge des Wertersatzes und einer Ersatzfreiheitsstrafe bei Nichtvollziehbarkeit nur gegen den tatbeteiligten Eigentümer der Sache zulässig sei, da sie als Strafe ohnehin ihn allein trifft, jeden Nichtberechtigten verfehlt und diesem gegenüber nur als Sicherungsmaßregel sinnvoll ist (vgl. RGSt 57, 334 zu § 40 StGB), oder dass sie beim untauglichen Versuch einer Steuerhinterziehung – jedenfalls voraussetze, dass steuerpflichtige Waren oder Erzeugnisse überhaupt vorhanden sind (OLG Köln MDR 1951, 568 Nr. 369).

b) Allerdings würde auch eine dem Schuldgedanken aufgeschlossene verfassungsgetreue Auslegung nicht alle Härten ausgleichen und nicht jeder unangemessenen Folge ausweichen können. Regelmäßig wird der Wert der einziehbaren Sache höher sein als die Abgabenschuld, die auf der Ware ruht; er mag sogar beträchtlich über ihr liegen können. Ferner bewirkt die Verschiedenheit der Zollsätze, dass Abgabenschuld und Warenwert nicht stets im gleichen Verhältnis stehen; dennoch unterliegt die Ware bei Hinterziehung darauf ruhender Abgaben der Einziehung ohne Unterschied, ob sie bedeutenden Wert hat und die Abgabenschuld (verhältnismäßig) gering ist oder ob es sich umgekehrt verhält. Daraus lässt sich jedoch nicht herleiten, dass die Strafen des § 401 AbgO nicht schuldbezogen seien, der Verurteilte ihre wechselnde Schwere vielmehr nach einem zufälligen Umstand, dem Wert der eingezogenen Ware, zu spüren bekomme.

Die Gegenmeinung geht dabei von unrichtigen Voraussetzungen aus. Entgegen ihrer Ansicht bestimmen sich die Schwere der Tat und das Maß der Schuld nicht allein und nicht einmal in der Hauptsache notwendig nach der Höhe der hinterzogenen Abgaben. Diese ist zwar ein Anzeichen für sie, kennzeichnet sie aber nicht. Das beweisen schlagend die Unterschiede in den Begehungsformen des § 396 AbgO und die Erschwerungsgründe des § 401b AbgO; das zeigen auch Beispiele, die die Gegenmeinung selbst anführt. So kann, wer jahrelang sei es auch nur verhältnismäßig niedrige Abgaben hinterzieht, schwerer schuldig sein als derjenige, der eine günstige Gelegenheit ergreift, um sich einen rechtswidrigen verhältnismäßig hohen Steuervorteil zu verschaffen. Ob erst die Erschwerungsgründe des § 401b AbgO die Einziehung rechtfertigen oder schon der Grundtatbestand der Steuerhinterziehung, ist eine Frage gesetzgeberischen Ermessens und mithin kein Beweisgrund gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 401 AbgO. Sehr wohl haben aber auch schon bei dem einfachen Steuervergehen gegen § 396 AbgO die Menge und der Wert der Schmuggelware Beziehung zur Schuld des Täters.

Der Zoll dient – als klassisches Mittel nicht bloß der Finanz-, sondern auch der Wirtschaftspolitik – nämlich auch dazu, dem inländischen Markt unerwünschte Ware fernzuhalten. Unterschiede im Wertverhältnis zwischen der Abgabenschuld und der einzuziehenden Ware sind nicht zufallsbedingt, sondern beruhen auf den verschiedenen Einsätzen. Wer großen Einsatz wagt, um viel zu gewinnen, muss auch den größeren Verlust hinnehmen, wenn das Wagnis misslingt. Das hat er dann sich selbst, aber nicht dem Zufall zuzuschreiben.

Richtig ist, dass § 401 AbgO die Berücksichtigung allgemeiner Gründe der Strafmilderung und Strafminderung nicht zulässt. Mehr oder minder gilt das jedoch allgemein von festbestimmten Strafen, ohne dass deswegen ihre Verfassungsmäßigkeit in Zweifel stünde. So hat das Bundesverfassungsgericht an gesetzlich festgesetzten Mindeststrafen keinen Anstoß genommen (BVerfGE 6, 389, 439). Die Einziehung nach § 401 AbgO ist Nebenstrafe. Auch für andere zwingend vorgeschriebene, in sich unnachgiebige Nebenfolgen (u. a. §§ 31, 161, 165, 200, 335 StGB) ist die Verfassungsmäßigkeit bisher nicht bezweifelt worden. Unbedenklich ist es ferner, im Rahmen der Hauptstrafe, dem eigentlichen Strafmilderungsraum, Härten auszugleichen, die eine zwingend vorgeschriebene Nebenstrafe etwa mit sich bringt. In Steuerstrafsachen ist dies eine häufig beobachtete Übung.

c) Dem zwingenden Gebot der Einziehung nach § 401 AbgO liegen berechtigte öffentliche Anliegen zugrunde. Die Steuerhoheit des Staates und seine Finanzkraft litten schwere Einbußen, wollte er im Geschäftsverkehr neben ordnungsmäßig abgefertigter Ware auch Schmuggelgut dulden. Im bestandigen Kampf gegen das Schmugglerunwesen, das bedenkenlos stets neue Wege sucht und findet, um die Steuerbehörden zu hintergehen, erweisen sich jedoch Waffen herkömmlicher Art wie die Geldstrafe und selbst die Freiheitsstrafe nicht von genügender Schlagkraft. Die Geldstrafe (wie auch die Steuernachforderung) stellt der Berufsschmuggler in seinem Gewerbe ebenso in Rechnung wie ein Kaufmann laufende Geschäftsunkosten. Die Freiheitsstrafe verfehlt nicht selten ebenfalls ihre Wirkung. Sie ist oft nur kurz bemessen; auch weiß sich ihr der Schmuggler mitunter geschickt zu entziehen. Die Einziehung des Schmuggelguts aber legt ihm das Handwerk; sie nimmt ihm die Mittel, mit denen er es betreibt. Von jeher hat der Staat daher, um Steuerhinterziehungen wirksam entgegenzutreten, seine Hand auf die eingeschmuggelte Ware gelegt.

Jahrzehntelang war die Einziehung (Konfiskation) Hauptstrafe für die Hinterziehung von Zoll (Defraudation; § 135 VereinszollG vom 1. Juli 1869). Sie ist anderen abendländischen Staaten ebenfalls bekannt. Auch dass sie nicht auf den Berufsschmuggel begrenzt ist, sondern an jede Art der Hinterziehung von Zoll und Verbrauchsteuern anknüpft, hat gute Gründe. Weiten Kreisen aller Volksschichten fehlt das Gefühl dafür, dass ein Steuervergehen Unrecht ist. Selbst in der Einsicht, dass der Steuersünder an der wichtigsten Einnahmequelle des Staates grabt und dass der Staat ohne geordnete Einnahmen nicht bestehen kann, hat es keine sichere Wurzel geschlagen. Der Betrug gegenüber dem Einzelnen gilt allgemein als anstößig und rechtswidrig, doch „Steuerbetrug“ bei weitem nicht in gleicher Weise. Vielmehr reizt es zu ihm an, dass es dem Staat unmöglich ist, die Erfüllung der Zoll- und Steuerpflichten bei jedermann und bis ins einzelne zu überwachen. Für den Geschäftsmann kommt hinzu, dass er durch Steuerhinterziehungen seine Unkosten fühlbar senken und sich dadurch in eine vorteilhaftere Wettbewerbslage versetzen kann. Gerade der vorliegende Fall ist ein lehrreiches Beispiel dafür: Der Angeklagte hat seine jetzige Erwerbsgrundlage auf Steuerhinterziehungen aufgebaut. Solchen Erscheinungen von vornherein mit einer Maßnahme zu begegnen, die ihren Eindruck nicht verfehlt, ist eine berechtigte Forderung an die Strafgewalt des Staates. Auch abschreckend zu wirken, ist der gute Sinn einer Strafdrohung. Mit ihm besteht sie vor der Verfassung, sofern sie nur nicht jedes gerechte Verhältnis zur Schwere der Tat und zur Schuld des Täters außer Acht lässt, also schlechthin unangemessen ist (BVerfGE 6, 389, 439). Einen so weitgehenden Vorwurf erhebt nicht einmal die Gegenmeinung gegen § 401 AbgO. Er wäre auch nicht gerechtfertigt angesichts der Fülle solcher Fälle, in denen Einziehung oder Wertersatz den Schuldigen verdientermaßen treffen.

Das Oberlandesgericht Hamm meint zwar in seinem oben erwähnten Beschluss, die Fälle des Missverhältnisses überwögen bei weitem. Das ist indes bloß eine Behauptung; sie ist nicht irgendwie belegt. Handhabt man die Vorschrift mit Zurückhaltung, wägt man die Schwere der Tat und die Schuld des Täters auch nach der allgemeinen und seiner besonderen Einstellung gegenüber dem Steuerrecht und weiter danach, dass das schlechte Beispiel hier bereitwilliger Nachahmung findet als sonst im allgemeinen Strafrecht – was im Wirtschaftsstrafrecht als Merkmal der Strafbarkeit selbst nur ordnungswidrigen Verhaltens gilt (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 WiStG aF, § 3 Abs. 1 Nr. 1 WiStG 1954; BGHSt 2, 358; 12, 273, 275) –, so kann nichts Rechtsstaatswidriges darin gefunden werden, dass § 401 AbgO die Einziehung zwingend vorschreibt und den Ausgleich von Härten in den Gnadenweg verweist. Sollten die Einziehung oder der Wertersatz im Einzelfall eine Härte von solchem Übermaß bewirken, dass dadurch die Menschenwürde des Angeklagten angetastet würde, so dürfte zwar der Richter die Strafe nicht aussprechen. Was ihm § 401 AbgO vorschriebe, verbietet ihm die Verfassung (Art. 1 Abs. 3 GG). Sie ist stärker als ein einfaches Strafgesetz. Ist dieses aber, wie § 401 AbgO, aufs Ganze gesehen durch sachgerechte Erwägungen getragen, so wird sein Bestand durch solchen möglichen Einzelfallwiderspruch nicht gefährdet. Sonst bliebe kaum ein bewusst strenges Strafgesetz von dem Vorwurf der Verfassungswidrigkeit verschont.

a) Dass § 401 AbgO weiter den Schuldigen zum Wertersatz verpflichtet, falls die Einziehung nicht vollzogen werden kann, ist ebenso sachgemäß wie die Vorschrift, dass an Stelle des Wertersatzes eine Geldsumme „bis zu“ 100.000 DM tritt, wenn der Wert nicht zu ermitteln ist. Davon, dass die Einziehung nicht vollzogen werden kann, soll der Täter keinen Vorteil haben; deshalb muss er Wertersatz leisten. Andererseits soll es ihm nicht nachteilig sein, wenn der Wert der einziehbaren Sachen nicht feststellbar ist. Die Geldsumme, die den Wertersatz vertritt, nimmt deshalb Rücksicht darauf, dass der Wert jeweils verschieden hoch sein kann. Daraus kann man nicht mit der Gegenmeinung folgen, dass § 401 AbgO in sich widersprüchlich sei; das Gesetz verfährt durchaus folgerichtig; denn es schreibt die „Geldsumme“ ebenso zwingend vor wie die Einziehung und den Wertersatz.

Der Senat ist nach alledem der Ansicht, dass § 401 AbgO rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht widerspricht und in Übereinstimmung mit dem Grundgesetz verstanden werden kann. Das Landgericht hat sich somit zu Unrecht gehindert gesehen, den Angeklagten zur Wertersatzstrafe zu verurteilen.

II.

Gemäß § 2 Abs. 2 S. 2 StGB kommt es demnach darauf an, was die eingangs erwähnten Vorschriften des Steueränderungsgesetzes 1961 über den Wertersatz bestimmen.

1. Zweifelsfrei sind sie allgemein milder als das frühere Recht; das hat schon der 4. Strafsenat in dem oben erwähnten Beschluss vom 16. August 1961 4 StR 439/60 angenommen. Anders als § 401 AbgO schreibt nunmehr § 414 AbgO die Einziehung nicht mehr zwingend vor, sondern überlässt sie (in Abs. 1) dem pflichtmäßigen Ermessen des Richters. Die Vorschrift begrenzt ferner (durch Abs. 2) die Zulässigkeit der Einziehung auf bestimmte Fälle und schließt die Maßnahme ausgenommen für gewisse rechtsgefährliche Sachen – sogar aus, wenn sie in keinem Verhältnis zur Bedeutung der Straftat steht (Abs. 3). Wertersatz hat der Täter oder Teilnehmer nach richterlichem Befinden zu leisten, wenn er die Einziehung sei es durch Veräußerung der ihm gehörigen Sache an einen Dritten, bei dem sie nicht eingezogen werden darf, sei es vorwerfbar in anderer Weise vereitelt (§ 414a Abs. 2 AbgO).

2. Diese Gesetzesänderungen räumen die rechtsstaatlichen Bedenken vollends aus, die gegen die frühere Regelung erhoben wurden. Die neuen Vorschriften sind weitgehend den Bestimmungen nachgebildet, die das Strafrecht künftig allgemein für die Einziehung und den Wertersatz vorsehen will (§§ 113 ff. E 1960). Beiden Regelungen liegt ausdrücklich das Anliegen zugrunde, rechtsstaatlichen Grundsätzen und verfassungsrechtlichen Forderungen zu entsprechen (E 1960: Begr. zum 7. Titel, zu §§ 113 ff. und Anl. zur Begr. S. 98; SteuerAndG 1961: BI. 3. Wahlp. Kurzprotokolle Nr. 86 u. 89 über die Sitzungen des (14.) Finanzausschusses vom 13. und 27. April 1961; Schriftl. Bericht dieses Ausschusses vom 28. April 1961 = BT-Drucks. Nr. 2706 S. 39 und zu Drucks. 2706 Ziff. 73).

3. Der Angeklagte hatte Zoll und Verbrauchsteuern dadurch hinterzogen, dass er in großen Mengen Mineralöl zur Verwendung als Heizöl bezog, aber als Dieselkraftstoff weiter veräußerte.

Ob die Käufer davon Kenntnis hatten und weiter veräußerten, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Das Landgericht erläutert nicht, aus welchem Grunde die abgabenpflichtigen Waren nicht einziehbar sind. Da aber die Tat des Angeklagten längere Jahre zurückliegt, ist anzunehmen, dass die Dritterwerber den Kraftstoff inzwischen verbraucht haben. Bei dieser Sachlage wäre eine Wertersatzstrafe gegen den Angeklagten nach § 401 Abs. 2 AbgO ohne weiteres gerechtfertigt gewesen; denn diese trat stets ein, wenn die Einziehung sei es aus tatsächlichen, sei es aus rechtlichen Gründen unausführbar war (BGHSt 4, 62, 64; 5, 352).

Das Steueränderungsgesetz 1961 hat den § 401 Abs. 2 AbgO nicht unverändert übernommen, sondern regelt die Frage des Wertersatzes selbständig. Es lässt für diese Strafe nicht mehr genügen, dass die Einziehung – gleichviel aus was für Gründen – nicht vollzogen werden kann. Vielmehr knüpft § 414a AbgO die Wertersatzstrafe gegen den Täter oder Teilnehmer an die allgemeine Voraussetzung, dass er die Einziehung „vereitelt und ihm dies vorzuwerfen ist“ (Abs. 2). Nur wenn er die Sache, die der Einziehung unterlag, nach der Tat an einen unbeteiligten Dritten veräußert und dadurch die Einziehung vereitelt, bedarf es keiner weiteren Gründe für Vorwerfbarkeit solchen Verhaltens; das gilt dem Gesetz als in sich selbst vorwerfbar (Abs. 1).

Nicht ausdrücklich bestimmt ist, was gelten soll, wenn Gegenstand der Einziehung, wie häufig im Steuerstrafrecht, eine verbrauchbare Sache ist und der Täter, Teilnehmer oder Dritterwerber sie ihrer Zweckbestimmung entsprechend verbraucht, so dass sie zur Zeit der Entscheidung nicht mehr vorhanden ist. Selbstverständlich kann sie nicht eingezogen werden; das gilt naturgesetzlich und ist, wie schon früher für § 401 AbgO (RGSt 52, 47, 48; 65, 175, 177; BGH NJW 1953, 1521 Nr. 20), so auch in § 414 AbgO n. F. teils ausdrücklich (Abs. 2 Nr. 1 und 2), teils stillschweigend (Abs. 2 Nr. 3 und 4) vorausgesetzt. Die Wertersatzstrafe ist jenem Naturgesetz nicht unterworfen. Nach dem Wortlaut des § 414a Abs. 1 AbgO scheint es jedoch, als wäre auch sie – wenn (wie hier) der Täter oder Teilnehmer die Sache nach der Tat verbraucht – davon abhängig, dass die Sache sich noch in der Hand des Dritterwerbers befindet; denn nach § 414a Abs. 1 AbgO darf Wertersatz gegen den Täter oder Teilnehmer nur dann ausgesprochen werden, wenn ihm gegenüber ohne die Veräußerung die Einziehung der Sache zulässig gewesen wäre, die Voraussetzungen dafür aber gegenüber dem Dritten fehlen, „dem die Sache zur Zeit der Entscheidung gehört“. Indessen ist das nicht der wirkliche Inhalt der Vorschrift. Wie sich bei näherem Zusehen zeigt, knüpft sie nicht die Wertersatzstrafe an die Voraussetzung, dass die veräußerte Sache bei dem Dritterwerber noch bloß nicht einziehbar vorhanden ist, sondern regelt die Frage des Wertersatzes nur für den Fall, dass es sich so verhält, der Dritte also die Sache noch in Händen hat. Den anderen Fall, dass sie bei dem Dritten untergegangen ist, trifft sie nicht. Wäre es anders, so stünde § 414a Abs. 1 AbgO nicht im Einklang mit der Regelung der gleichen Frage in anderen Fällen vorwerfbarer Einziehungsvereitelung (§ 414a Abs. 2 AbgO). Hier kann ohne weiteres Wertersatz auch dann eintreten, wenn die Sache untergegangen ist, sofern der Täter oder Teilnehmer den Untergang verschuldet (vgl. Begr. zu § 115 E 1960). Vor allem widerspräche eine andere Auslegung dem Grundgedanken des Gesetzes, dass den Täter oder Teilnehmer eines der in § 414 Abs. 1 AbgO genannten Steuervergehen neben der Hauptstrafe grundsätzlich entweder die Einziehung oder die Wertersatzstrafe treffen können, und dass er vom Wertersatz nur dann verschont bleiben soll, wenn er die Sache schuldlos einbüßt, somit ohnehin die Vorteile verliert, die ihm sonst die Einziehung, und wenn er sie hintertreibt, die Wertersatzstrafe entwinden sollte. Nach der Rechtsprechung zu dem früheren § 401 Abs. 2 AbgO ließ zwar auch unverschuldeter Sachverlust die Wertersatzstrafe aus, so z. B. wenn die Sache dem Täter gestohlen wurde, ihm sonst abhanden kam oder durch Zufall unterging (BGHSt 4, 62, 64; vgl. RGSt 65, 175, 177). Von dieser Regelung weicht jedoch § 414a AbgO ab. Die neue Vorschrift bindet den Wertersatz an die Voraussetzung, dass der Täter oder Teilnehmer die Einziehung vorwerfbar vereitelt. In der Tat mag es sein, dass diese Nebenstrafe ihn in Fällen unverschuldeten Sachverlustes unnötig hart träfe, dann auch kaum noch steuerfiskalischen Belangen dienen könnte, aber kriminalpolitisch keinen rechten Zweck mehr erfüllte. Das trifft jedoch nicht zu, wenn die Sache, die der Einziehung unterlag, zum Verbrauch bestimmt ist und der Täter, Teilnehmer oder der Dritterwerber sie demgemäß verbraucht; denn hier zieht der Täter oder Teilnehmer, sei es durch die Veräußerung, sei es durch den unmittelbaren Verbrauch aus dem Steuervergehen Nutzen. Ihm diesen zu belassen, wäre durch nichts gerechtfertigt, würde die Einziehung und den Wertersatz, diese im Steuerstrafrecht unentbehrlichen Waffen, sinnwidrig entschärfen und den Schmuggel mit verbrauchbarer Ware geradezu begünstigen.

Auch andere innere Gründe sprechen dagegen, § 414a Abs. 1 AbgO rein wörtlich zu nehmen. Ist einmal Wertersatz gegen den Täter oder Teilnehmer zulässig, weil die veräußerte Sache, die bei ihm einziehbar gewesen wäre, aus Rechtsgründen, mangels der Voraussetzungen nach § 414 Abs. 2 Nr. 1–3, Abs. 2 Nr. 3 und 4 AbgO, bei dem Dritten nicht eingezogen werden darf, so kann es jene Folge nicht wieder auslöschen, dass die Einziehung auch tatsächlich infolge nachträglichen Untergangs der Sache bei dem Dritten nicht vollzogen werden könnte. Es ist schlechterdings kein Grund ersichtlich, warum der Täter oder Teilnehmer von solcher Unausführbarkeit der Einziehung Vorteil haben und der gesetzlich bereits verwirkten Wertersatzstrafe ohne irgendwelches eigenes Zutun wieder ledig werden sollte.

Augenscheinlich gibt der Wortlaut des Gesetzes seinen Sinn nicht ganz treffend wieder. Auch § 414a Abs. 2 AbgO erfasst, wörtlich genommen, nicht den Fall, dass der Täter oder Teilnehmer die Schmuggelware ihrer Bestimmung gemäß selbst verbraucht. Unter diesen Umständen muss die Auslegung auf den Grundgedanken des Gesetzes zurückgreifen.

Die Entstehungsgeschichte steht dem nicht im Wege. Sie bestätigt eher die Ansicht des Senats. Zwar ergeben die Verhandlungen zum Steueränderungsgesetz 1961 selbst nichts unmittelbar für sie, wohl aber die gesetzgeberischen Vorarbeiten zu einem neuen Strafgesetzbuch, auf denen, wie schon früher erwähnt, die geänderten Vorschriften der Abgabenordnung fußen. Dort war bei der Einziehung (der Tatwerkzeuge und -erzeugnisse) ursprünglich kein Wertersatz vorgesehen, sondern nur beim Verfall (des Tatentgelts und -gewinns), bei dieser Maßnahme aber für den Fall nicht allein ihrer rechtlichen Unzulässigkeit, sondern auch ihrer tatsächlichen Unausführbarkeit (§§ 117, 120 ff. E 1958). Dieser Gesetzesvorschlag ist für den Verfall auch in die späteren Entwürfe zu einem Strafgesetzbuch übergegangen (§ 116 E 1959 I; § 110 E 1959 II; § 110 E 1960). Die Begründung (zu § 117 E 1958) führt den Fall des Verbrauchs des erlangten Gegenstandes ausdrücklich als einen Grund an, der an Stelle des Verfalls den Wertersatz eintreten lässt. Dabei zählt sie zu den Fällen der Gewinnabschöpfung durch Verfall im bereits geltenden Recht auch die Einziehung nach § 401 AbgO (Begr. zu § 116 E 1958 und zu § 110 E 1960). Freilich hat das Steueränderungsgesetz 1961 (möglicherweise in einem Zweifel, ob § 401 AbgO als ein Fall der Gewinnabschöpfung durch Verfall gelten konnte) nicht die beim Verfall, sondern die erst später bei der Einziehung vorgesehene (hierzu: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission Bd. XII, 207, 213 ff.) Wertersatzregelung übernommen. Diese ist anders gestaltet als beim Verfall. Augenscheinlich ist sie an dem im allgemeinen Strafrecht im Vordergrund stehenden Fall der Einziehung von Tatwerkzeugen und -erzeugnissen ausgerichtet und bei der Übernahme in das Steuerstrafrecht den besonderen Erfordernissen dieses Rechtsgebiets nicht genügend angepasst worden. Auch hier soll jedoch der Wertersatz eine Lücke schließen, die bei der Einziehung dann entsteht, wenn der Täter oder Teilnehmer die einziehbare Sache an einen Dritten veräußert und sie bei diesem nicht eingezogen werden kann (Begr. zu § 115 E 1960). Dieser Aufgabe der Wertersatzstrafe wird die Ansicht des Senats für § 414a Abs. 1 AbgO besser gerecht als eine buchstäbliche Auslegung der Vorschrift.

Hiernach darf auch nach dem neuen Rechtszustand gegen den Angeklagten auf Wertersatz erkannt werden.

4. Ob eine solche Nebenstrafe auszusprechen ist, hat der Tatrichter nach pflichtmäßigem Ermessen zu entscheiden. Dabei darf er nicht daran vorbeigehen, dass sie nicht nur rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht widerspricht, sondern von der Gerechtigkeit nachgerade gefordert wird, wenn ein Angeklagter, früher bis zum Offenbarungseid vermögenslos, erst durch Steuerhinterziehungen beträchtlichen Ausmaßes zu Vermögen und ungewohnt hohem Einkommen gelangte.

III.

Es kann die Höhe der Geldstrafe, möglicherweise die Strafe überhaupt beeinflusst haben, dass die Strafkammer bisher von Wertersatz abgesehen hat. Daher hat der Senat den Strafausspruch im ganzen aufgehoben.