Zuhälterei/§ 252 StGB: Gewahrsam des Gehilfen und fehlender Anklagevorwurf

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 105/67

URTEIL in der Strafsache gegen

███ ohne festen Wohnsitz, geboren am ████████ 1932 in ███ █████, ███ zur Zeit in Untersuchungshaft,

und den Bäcker Franz ███, geboren am ███ 1941 in ████, Landkreis ███, zur Zeit in anderer Sache in Untersuchungshaft,

wegen Zuhälterei u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. April 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Pikart, Bundesrichter Dr. Pfeiffer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. █████ als Verteidiger des Angeklagten ██████████████████ █████, ██████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. April 1967

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts München I vom 31. August 1966

a) aufgehoben, soweit der Angeklagte ███████ von dem Vorwurf der Zuhälterei zur früheren Mitangeklagten KC freigesprochen worden ist (Abschnitt VI 3 der Urteilsgründe). Das Verfahren wird insoweit eingestellt. Die abtrennbaren Kosten des Verfahrens trägt die Staatskasse;

b) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte ███████ wegen Zuhälterei zur früheren Mitangeklagten KC verurteilt worden ist (Abschnitt II 2 der Urteilsgründe), sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts München I zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels trägt die Staatskasse, soweit es sich gegen █████ richtete; im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Landgericht vorbehalten.

Die Revision des Angeklagten ██████ wird verworfen.

Er trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Ihm wird die Untersuchungshaft in dieser Sache, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen.

Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. April 1967 – 1 StR 105/67 – wird dahin klargestellt, dass die Untersuchungshaft des Angeklagten ███████ in dieser Sache seit dem 1. September 1966, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet wird.

Das Landgericht hat den Angeklagten ██████ wegen ausbeuterischer Zuhälterei zur früheren Mitangeklagten KC, wegen Beihilfe zum Diebstahl in Tateinheit mit Nötigung, wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit schwerem Hausfriedensbruch und wegen Sachhehlerei unter Einbeziehung einer früher erkannten Strafe zu einer Gesamtgefängnisstrafe von drei Jahren verurteilt und ihn im Übrigen, unter anderem auch vom Vorwurf der kupplerischen Zuhälterei zur früheren Mitangeklagten KC, freigesprochen. Den Angeklagten ███████ hat es unter Freisprechung im Übrigen wegen kupplerischer Zuhälterei zur Mitangeklagten KC und wegen Beihilfe zum Diebstahl in Tateinheit mit Nötigung zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet das Verfahren, soweit der Angeklagte ██████ vom Vorwurf der Zuhälterei freigesprochen worden ist; gegen seine Verurteilung wegen Beihilfe zum Diebstahl in Tateinheit mit Nötigung wendet sie sich mit der Sachbeschwerde. Außerdem rügt sie die Verletzung sachlichen Rechts, soweit der Angeklagte ███████ verurteilt worden ist.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat im Wesentlichen nur insoweit Erfolg, als es vom Generalbundesanwalt vertreten wird.

Die Revision des Angeklagten █████ greift das Urteil in vollem Umfang mit der allgemeinen Sachrüge an; sie bleibt erfolglos.

I. Revision der Staatsanwaltschaft

1. Weder Anklage noch Eröffnungsbeschluss noch eine Nachtragsanklage hatten dem Angeklagten ██████ Zuhälterei zur früheren Mitangeklagten KC vorgeworfen. Mit Recht rügt die Staatsanwaltschaft, dass die Strafkammer trotz Fehlens dieser Verfahrensvoraussetzung eine Sachentscheidung getroffen hat (Abschn. VI 3 der Urteilsgründe). Der Freispruch muss deshalb aufgehoben und das Verfahren insoweit eingestellt werden. Die Kosten des Verfahrens trägt die Staatskasse (§ 467 Abs. 1 StPO); zu einer Kostenmaßnahme gemäß § 467 Abs. 2 StPO sah der Senat keinen Anlass.

2. Die Verurteilung der Angeklagten █████ und ███████ wegen Beihilfe zum Diebstahl in Tateinheit mit gemeinschaftlicher Nötigung ist rechtlich unbedenklich. Dass das Landgericht keinen räuberischen Diebstahl angenommen hat, ist entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht zu beanstanden.

a) Ohne Rechtsfehler geht die Strafkammer davon aus, dass zur Zeit der Auseinandersetzung mit dem Bestohlenen W der Diebstahl vollendet, aber noch nicht beendet war. Die Feststellungen (UA S. 37, 38) rechtfertigen auch die Annahme, dass die beiden Angeklagten bei ihrem Eingreifen nicht als Mittäter, sondern als Gehilfen der Diebin Irmgard █████████ handelten; sie war nämlich, wie das Urteil feststellt (UA S. 38), von der Handlungsweise der Angeklagten selbst überrascht, so dass es an einem bewussten und gewollten Zusammenwirken fehlte.

b) Die Mitangeklagte KC hatte Alleingewahrsam am Diebesgut, wie das Landgericht den Feststellungen entnommen hat (UA S. 16, 17, 41, 42). Der Tatrichter würdigt in diesem Zusammenhang auch die Umstände, die für einen Mitgewahrsam der Angeklagten sprechen könnten, gelangt aber zu der Überzeugung, dass allein Irmgard ██ ███ Gewahrsam an der Geldbörse erlangt und bis zum späteren Entleeren und Wegwerfen (UA S. 17) behalten hat. Einen Rechtsfehler bei diesen Erwägungen deckt die Revision der Staatsanwaltschaft nicht auf. Insbesondere verschaffte der Umstand, dass die Mitangeklagte KC ihre Beute durch ████ Kraftwagen in Sicherheit brachte und auf die Hilfe der beiden Angeklagten angewiesen war, diesen noch keine Einwirkungsmöglichkeit auf die Geldbörse. Auch das Verhältnis der Diebin mit ██████, ihr Zusammenleben mit ihm und ihre „gemeinsame Kasse“ brauchten nicht zu bewirken, dass die gestohlene Börse mit der Wegnahme sogleich in den Mitgewahrsam ██████s geriet.

c) Zutreffend nimmt das Landgericht im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 6, 248, 250; Urteil vom 28. März 1963 – 4 StR 237/63) an, dass der Diebesgehilfe nur dann den Tatbestand des § 252 StGB verwirklichen kann, wenn er Gewahrsam am gestohlenen Gut hat; nur dann kann er „sich“ in dessen Besitz erhalten (UA S. 40 bis 42). Die Ausführungen der Staatsanwaltschaft geben dem Senat keine Veranlassung, von dieser allein dem Wortlaut des Gesetzes entsprechenden Auffassung abzugehen (vgl. dagegen die bewusst abweichende Fassung dieser Vorschrift in § 247 des Entwurfs E 1962: „sich oder einem anderen“; Begründung S. 417, 418). Demgegenüber haben Zweckmäßigkeitserwägungen zurückzutreten; dem Schutzzweck müssen nach geltendem Recht die vom Landgericht angewandten Strafvorschriften genügen (vgl. BGHSt 6, 248, 251).

d) Hiernach hat die Strafkammer die Anwendung des § 252 StGB schon deshalb mit Recht abgelehnt, weil die Absicht der Angeklagten nicht darauf gerichtet sein konnte, sich im Besitz der Geldbörse zu erhalten. Ob die weitere selbständige Begründung (UA S. 38 bis 40), die Angeklagten seien nicht auf frischer Tat betroffen worden, rechtlich einwandfrei ist, kann deshalb auf sich beruhen. Eine Verurteilung wegen Raubes (vgl. BGHSt 20, 194, 196) scheidet aus, da es am Merkmal des Sichzueignens fehlt.

3. Schließlich greift die Staatsanwaltschaft die Verurteilung des Angeklagten ███████ wegen kupplerischer Zuhälterei mit der Begründung an, er habe nicht nur aus Eigennutz, sondern möglicherweise auch gewohnheitsmäßig gehandelt; zu Gunsten des Angeklagten rügt sie außerdem, dass das Landgericht insoweit eine weitere selbständige Handlung angenommen hat.

a) Die bisherigen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen kupplerischer Zuhälterei nicht. Diese setzt – auf eine gewisse Dauer berechnete – persönliche Beziehungen zwischen dem Täter und der Dirne voraus, aus denen erkennbar wird, dass er in ihrem unzüchtigen Gewerbe zu ihr hält (BGHSt 4, 316, 317). Hierzu bringt das Urteil nur die formelhafte Bemerkung, dieses besondere Verhältnis habe zwischen ███████ und der Mitangeklagten KC „ebenfalls“ bestanden (UA S. 45), womit ersichtlich auf die Beziehungen des wegen ausbeuterischer Zuhälterei verurteilten Angeklagten ██████ zu Hannelore ██████████████ Bezug genommen werden soll (UA S. 33). Das reicht schon wegen der Verschiedenheit der beiden Begehungsformen des § 181a StGB (vgl. BGH LM StGB § 181a Nr. 6 = MDR 1955, 307 Nr. 314) nicht aus. Außerdem war hier das Verhältnis zwischen █████████ Irmgard KC in Betracht zu ziehen; ob die Beziehungen hiervon oder von der Beteiligung am Unzuchtsgewerbe der Mitangeklagten geprägt waren, lässt sich den bisherigen Feststellungen nicht mit Sicherheit entnehmen.

Von derselben Unklarheit beeinflusst zeigen sich auch die Ausführungen des Landgerichts über das kupplerische Verhalten des Angeklagten. Die Strafkammer stützt die Verurteilung nur auf den Vorfall vom 7. Februar 1966 und bezeichnet ihn im Rahmen der Strafzumessung (UA S. 57) als einmaliges Vorkommnis. Nach den Feststellungen hatte Irmgard KC den Angeklagten um Schutz gebeten, weil sie wegen eines Dirnenmordes Furcht hatte (UA S. 16). Das Urteil teilt nicht mit, ob deshalb auch für die Zukunft eine solche Begleitung ins Auge gefasst worden war; es lässt auch nicht erkennen, ob der Angeklagte ihr aus persönlichen Gründen (als Verlobter) oder zur Unterstützung ihres unzüchtigen Gewerbes Schutz gewähren wollte.

Andererseits lässt das Urteil die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte die Unzucht seiner Verlobten nicht nur am 7. Februar 1966, sondern auch sonst förderte. Mit Recht sieht die Staatsanwaltschaft einen Widerspruch darin, dass in anderem Zusammenhang mitgeteilt wird, ███████ sei „jedesmal dabei“ gewesen, wenn ███ die Mitangeklagten ███ und ██ zum Strichplatz gefahren habe (UA S. 63). Auch hierin kann ein den Tatbestand des § 181a StGB verwirklichendes Fördern gelegen haben. Ob der Angeklagte nicht nur aus Eigennutz, sondern auch gewohnheitsmäßig gehandelt hat, wird der Tatrichter in der neuen Hauptverhandlung prüfen müssen.

b) Sollte er auf Grund neuer Feststellungen zu dem Ergebnis kommen, dass der Angeklagte ███████ eine kupplerische Zuhälterei begangen hat, so stünde eine solche Verfehlung nicht in Tateinheit mit der Beihilfe zum Diebstahl, deren der Angeklagte nunmehr rechtskräftig schuldig gesprochen worden ist. Denn die im Tatbestand des § 181a StGB vorausgesetzte Schutzgewährung oder Förderung bezieht sich nur auf das Unzuchtsgewerbe selbst, nicht aber auf Streitigkeiten der Dirne, die sich aus einem bei Gelegenheit der Unzucht ausgeführten Diebstahl ergeben. Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht deshalb auf Grund der bisherigen Feststellungen im Ergebnis zutreffend Tatmehrheit angenommen.

4. Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen Zuhälterei zwingt zur Aufhebung der Gesamtstrafe des Angeklagten ████████. Die Einzelstrafe wegen Beihilfe zum Diebstahl kann bestehen bleiben, weil ein Rechtsfehler insoweit nicht ersichtlich ist.

II. Revision des Angeklagten ██████

1. Der Schuldspruch begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Zur Verurteilung wegen Beihilfe zum Diebstahl in Tateinheit mit Nötigung wird auf die Ausführungen zur Revision der Staatsanwaltschaft verwiesen (oben I 2). Soweit die Revision den Schuldspruch wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit schwerem Hausfriedensbruch und wegen Sachhehlerei angreift, ist sie offensichtlich unbegründet. Der Erörterung bedarf nur noch die Verurteilung wegen ausbeuterischer Zuhälterei (Abschn. II 1 der Urteilsgründe).

Allerdings begann Frau J mit ihrer Betätigung als Dirne erst Mitte Januar 1966, nachdem sie vorher etwa anderthalb Jahre ein Liebesverhältnis zum Angeklagten unterhalten hatte. Es bedurfte also der Prüfung, ob die Zuwendungen aus dem Unzuchtsgewerbe nunmehr den eigentlichen Inhalt des Verhältnisses bildeten; es genügte jedoch, wenn das gemeinsame Interesse am Unzuchtserwerb nicht hinter demjenigen an der Fortsetzung der geschlechtlichen Beziehungen zurücktrat (BGHSt 15, 37, 39; Urteil vom 15. Dezember 1961 – 4 StR 453/61). Hierzu ergeben die Feststellungen, dass der Angeklagte Anfang Januar seine Arbeit aufgegeben hatte (UA S. 11, 14) und das Einkommen der Mitangeklagten ███ aus ihrer Tätigkeit als Stenotypistin nicht mehr für den Lebensunterhalt der beiden ausreichte, weshalb sie außerdem ab Mitte Januar der Gewerbsunzucht nachging (UA S. 14, 35, 34). Dem hat die Strafkammer ersichtlich entnommen, dass von diesem Zeitpunkt ab das Interesse des Angeklagten am Unzuchtsverdienst zumindest gleich stark war wie an der Aufrechterhaltung des Liebesverhältnisses.

Dass der Angeklagte im Rahmen der so gearteten Beziehungen die Dirnentätigkeit der Hannelore █████ ausbeutete, hat das Landgericht festgestellt. Daran ändert nichts, dass er – worauf die Strafzumessungserwägungen hinweisen (UA S. 53) – offenbar bis Ende 1965 den gemeinsamen Unterhalt aus seinem Einkommen bestritten hatte (BGHSt 15, 5, 8). Seit Mitte Januar 1966 lebte er nach den Feststellungen (UA S. 14) ausschließlich von den Einkünften der Frau J; dass diese zum Teil auch aus ihrer Tätigkeit als Stenotypistin herrührten, ist unerheblich (RGSt 57, 58, 59).

2. Die Strafzumessungserwägungen sind rechtlich bedenkenfrei. Im Zusammenhang mit der Einbeziehung der vom Schöffengericht Passau ausgesprochenen Strafe hat das Landgericht, dem Gesetz entsprechend (BGHSt 14, 381, 382), selbständig geprüft, ob neben der Gesamtstrafe die Maßnahmen aus §§ 42m, 42n StGB anzuordnen sind (UA S. 54). Die Fassung des Urteilssatzes, es habe bei den vom Schöffengericht angeordneten Maßnahmen „sein Bewenden“, enthält nur ein Fehlgreifen im Ausdruck.

Hiernach ist die Revision des Angeklagten ██████ zu verwerfen.

BESCHLUSS in der Strafsache gegen

███ ohne festen Wohnsitz, 1. den Kraftfahrer Josef ███, geboren █████████████ in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, 2. den Bäcker Franz ███, geboren am ███████ 1941 in ████, Landkreis ███, zur Zeit in anderer Sache in Untersuchungshaft,

wegen Zuhälterei u. a.