§ 252 StGB: Diebstahl in Tatortnähe noch nicht beendet; Strafausspruch wegen § 50 StGB aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 97/87 in der Strafsache gegen ███ aus ███, geboren am ██ 1958 in AC, Franz, zur Zeit in Haft, wegen räuberischen Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Mai 1987, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg, die Richter am Bundesgerichtshof Ulsamer, Dr. Foth, Dr. Granderath, Dr. von Gerlach als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Amberg vom 28. November 1986 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen räuberischen Diebstahls in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Dagegen richtet sich die auf die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat nur hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg.

I. Der Angeklagte quartierte sich als Demonstrant gegen die Wiederaufbereitungsanlage in W___ in der Scheune der Eheleute Wi___ ein. Diese waren selbst Gegner der Wiederaufbereitungsanlage und gestatteten noch anderen Demonstranten, in ihrer Scheune zu übernachten. Der Ehemann stellte dem Angeklagten auch noch sein Mofa zur Verfügung und händigte ihm Schlüssel und Versicherungsschein aus.

Nachdem der Angeklagte in der Nacht zum 23. Juni 1986 mit den Eheleuten Wi___ aus ██████ zurückgekehrt war, entschloss er sich, seine Gastgeber zu bestehlen und mit dem Mofa nach Hamburg zu fahren. Er schlich sich deshalb in deren Schlafzimmer und entwendete dort 520 DM sowie Schmuckgegenstände. Beides steckte er in seine Gesäßtasche und begab sich wieder in die Scheune.

Der Angeklagte war noch mit dem Packen seines Rucksacks beschäftigt, als Frau ██████ das Fehlen des Geldes bemerkte. Sie hatte sofort den Angeklagten in Verdacht und stellte ihn deswegen in der Scheune zur Rede. Als sie den Angeklagten, der den Diebstahl bestritt, anflehte, ihr das Geld herauszugeben, warf er seinen Rucksack zu Boden und schlug ihr mit der Hand ins Gesicht. Er wollte sich den Besitz der gestohlenen Sachen erhalten und mit dem Mofa, das er sich in der Scheune zurechtgestellt hatte, wegfahren. Um seine Flucht zu verhindern, trat ihm die Zeugin W___ erneut in den Weg, worauf der Angeklagte wiederum tätlich zuden drohte. Auf ihre Hilferufe eilten zwei junge Männer herbei, die den Angeklagten überwältigten und bis zum Eintreffen der Polizei festhielten.

II. Das Landgericht hat den Angeklagten zu Recht wegen räuberischen Diebstahls gemäß § 252 StGB verurteilt. Nach dieser Vorschrift macht sich strafbar, wer, bei einem Diebstahl auf frischer Tat betroffen, gegen eine Person Gewalt verübt oder Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben anwendet, um sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Täter „bei“ einem Diebstahl betroffen, wenn der Diebstahl zwar vollendet, aber noch nicht beendet ist (BGHSt 22, 227, 230; 28, 224; Beschl. vom 11. Dezember 1986 – 4 StR 676/86). Die Beendigung des Diebstahls ist der letzte mögliche Zeitpunkt, bis zu dem ein räuberischer Diebstahl begangen werden kann.

Im vorliegenden Fall hatte der Angeklagte, als er gegen die Zeugin Wi___ Gewalt anwandte, den Diebstahl des Geldes und des Schmucks vollendet, denn er hatte die Gegenstände im Schlafzimmer der Eheleute Wi___ an sich genommen und in die Tasche gesteckt und damit eigenen Gewahrsam an ihnen begründet (vgl. BGHSt 16, 271; 20, 194; 23, 254; BGH NJW 1975, 320). Da der Angeklagte im nachfolgenden Verlauf die Gewalt somit nicht mehr zur Begründung der eigenen Sachherrschaft, wie es für den Tatbestand des Raubes Voraussetzung ist, sondern zu deren Aufrechterhaltung angewandt hat, kommt eine Verurteilung wegen versuchten Raubes nicht in Betracht. Die Annahme der Revision, die Gewalt des Angeklagten habe lediglich seine Flucht ermöglichen sollen, nicht aber der Beutesicherung gedient, findet in den Urteilsfeststellungen keine Stütze. Die Strafkammer stellt ausdrücklich fest, dass der Angeklagte, als er der Zeugin Wi___ ins Gesicht schlug, „sich im Besitz des gestohlenen Geldes und Schmuckes erhalten wollte“ (S. 5 UA). Soweit die Revision weiter geltend macht, die Handlung des Angeklagten sei lediglich als Reflex zu werten, ist ihr Vortrag unbeachtlich, da sie sich damit von den gegenteiligen Urteilsfeststellungen entfernt.

2. Der Diebstahl war zur Zeit der Nötigungshandlung des Angeklagten noch nicht beendet.

Nach der Rechtsprechung ist ein Diebstahl erst abgeschlossen und damit beendet, wenn der Täter den Gewahrsam an den entwendeten Gegenständen gefestigt und gesichert hat (BGHSt 4, 132, 133; 8, 390, 391; 20, 194, 196; 28, 224, 229). Teilweise ist von einem „in Sicherheit bringen“ (BGHSt 3, 40, 44; BGH VRS 13, 125) oder von einer „endgültigen Sicherung der Beute“ (BGH, Urt. vom 8. Oktober 1975 – 2 StR 404/75) die Rede. Wann eine ausreichende Sicherung erreicht ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. In einem Fall hat der Bundesgerichtshof einen Diebstahl zum Verbringen der Beute in ein 400 bis 500 m entferntes Vehikel noch nicht als beendet angesehen, weil das Stehlgut noch nicht seinen Bestimmungsort geschafft sei (BGHSt 4, 132; ebenso R 1938, 633; vgl. auch Kühl, Die Beendigung des vorsätzlichen Begehungsdelikts, S. 94 ff.; Hruschka GA 1968, 193, 204). Ob das Verbringen an den Bestimmungsort allgemein als Kriterium für die Beendigung des Diebstahls ohne Rücksicht auf die Eigenart der Beute – geeignet ist, kann offen bleiben.

Jedenfalls wird ein Diebstahl in der Regel noch nicht beendet angesehen werden können, solange der Täter seine Absicht, sich alsbald mit der Beute zu entfernen, noch nicht verwirklicht hat, sondern sich, wie hier, noch auf dem Anwesen des Bestohlenen, also in seinem unmittelbaren räumlichen Herrschaftsbereich befindet.

In einem solchen Fall muss der Dieb in besonderem Maße damit rechnen, dass ihm die Beute von dem Bestohlenen im Weg der Nacheile wieder streitig gemacht wird. Solange er einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, die Beute wieder zu verlieren, kann von einer ausreichenden Sicherung des eben erst begründeten Gewahrsams keine Rede sein. Er ist vielmehr, will er sich im Besitz des gestohlenen Gutes erhalten, darauf angewiesen, dem Rückerlangungsbegehren des Bestohlenen mit Nötigungsmitteln entgegenzutreten (ebenso Seier, NJW 1981, 2152, 2156).

Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof einen Diebstahl in solchen Fällen noch nicht als beendet angesehen, in denen sich der Täter aus dem Haus, aus dem er gestohlen hatte, oder aus seiner unmittelbaren Umgebung noch nicht entfernt hatte (BGHSt 19, 323, 324; 20, 194, 196). Im gleichen Sinne hat er den Tatbestand des § 252 StGB im Falle eines Diebstahls aus einem Selbstbedienungsladen bejaht, eine Beendigung des Diebstahls also verneint, in dem der Täter der nacheilenden Kassiererin auf dem Parkplatz vor dem Geschäft einen Schlag ins Gesicht versetzt hatte, um sich im Besitz des Diebesgutes zu erhalten (Urt. vom 22. August 1984 – 3 StR 203/84; vgl. auch Urt. vom 25. März 1954 – 3 StR 493/53 – bei Pfeiffer/Maul/Schulte, StGB § 49 Rdn. 6).

Aus den gleichen Gründen sieht der Senat auch im vorliegenden Fall den Diebstahl noch nicht als beendet an. Der Angeklagte wollte die Zeugin Wi___ in der Scheune ihres Anwesens mit der Gewalt davon abhalten, ihm die Beute wieder abzunehmen. Der Umstand, dass der Angeklagte das Geld und den Schmuck in seine Hosentasche gesteckt hatte, ist dabei ohne Bedeutung. Die Frage, inwieweit der Träger seinen Gewahrsam bereits gesichert hat, mag auch davon abhängen, ob er schwere oder leicht transportable Gegenstände entwendet hat. Jedoch ist das Verwahren des Stehlgutes in den eigenen Taschen kein entscheidendes Kriterium für die Beendigung des Diebstahls, solange sich der Täter noch auf dem Gelände des bisherigen Gewahrsamsinhabers befindet; denn auch in einem solchen Fall ist er einem besonderen Risiko, die Beute wieder abgenommen zu bekommen, ausgesetzt. Dementsprechend hat der erkennende Senat einen noch nicht beendeten Diebstahl in einem Fall angenommen, in dem eine Dirne die dem Tatopfer in einem Pkw entwendete Geldbörse eingesteckt und nach dem Aussteigen ihrem Zuhälter übergeben hatte, den der Bestohlene alsdann am Verlassen des Parkplatzes hindern wollte (Urt. vom 18. April 1967 – 1 StR 105/67 – bei Dallinger MDR 1967, 726).

Der Beschluss des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 11. Dezember 1986 – 4 StR 676/86, auf den sich der Generalbundesanwalt für seine gegenteilige Auffassung beruft, steht dieser Entscheidung schon deshalb nicht entgegen, weil die Frage der Beendigung des Diebstahls dort als nicht entscheidungserheblich ausdrücklich offengelassen worden ist.

3. Der Umstand allein, dass der Diebstahl noch nicht beendet war, rechtfertigt freilich noch nicht die Annahme, der Angeklagte sei auf frischer Tat betroffen worden. Denn der Täter wird bei einem Diebstahl nur dann auf frischer Tat betroffen, wenn er in unmittelbarer Nähe des Tatorts und alsbald nach der Tatausführung wahrgenommen wird, also noch ein enger örtlicher und zeitlicher Zusammenhang mit der Tat gegeben ist (BGHSt 9, 255; 28, 224). Dieser Zusammenhang ist hier vorhanden. Die Urteilsfeststellungen sind dahin zu verstehen, dass zwischen dem Diebstahl und seiner Entdeckung sowie der anschließenden Verfolgung des Angeklagten nur ein verhältnismäßig kurzer Zeitraum lag, da der Angeklagte die gestohlenen Sachen unmittelbar nach dem Diebstahl in die Scheune gebracht und packte, als er gestellt wurde, gerade seinen Rucksack, mit dem er auf dem Mofa entfliehen wollte.

Die Tatsache, dass die Zeugin ██████ den Angeklagten nicht unmittelbar bei der Vortat wahrgenommen hat, sondern in ihm anschließend nur den Täter vermutete, steht dem Betroffensein auf frischer Tat nicht entgegen. Es genügt, wenn der Täter, wie hier, während der Nacheile in Tatortnähe aufgespürt wird (BGHSt 9, 2 55; 28, 224).

Die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener vorsätzlicher Körperverletzung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Körperverletzung als Mittel der Gewaltanwendung ist nicht notwendig im Tatbestand des räuberischen Diebstahls enthalten, da nicht jede Gewaltanwendung in einer körperlichen Misshandlung oder Gesundheitsbeschädigung besteht (BGH VRS 21, 113).

Die vom Angeklagten angewandte Gewalt diente freilich nicht nur der Erhaltung des Besitzes an den bereits gestohlenen Sachen, sondern auch der Wegnahme des Mofas, mit dem der Angeklagte nach H___ fahren wollte. Insofern hat er sich neben dem räuberischen Diebstahl tateinheitlich auch des versuchten Raubes schuldig gemacht (vgl. OGHSt 2, 323). Dass der Angeklagte deswegen nicht verurteilt worden ist, beschwert ihn jedoch nicht.

III. Der Strafausspruch kann hingegen keinen Bestand haben. Die Strafkammer hat unter anderem wegen der verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten einen minder schweren Fall angenommen und die Strafe dem Strafrahmen des § 249 Abs. 2 StGB entnommen. Unter Bezugnahme auf § 50 StGB hat es sodann ausgeführt, bei der Bemessung der Strafe müsse „die verminderte Schuldfähigkeit gemäß § 21 StGB außer Betracht bleiben“ (S. 18 UA). Diese Fassung lässt besorgen, dass sich die Strafkammer von einer unzutreffenden Rechtsauffassung hat leiten lassen. § 50 StGB verbietet nur die nochmalige Herabsetzung des Strafrahmens, nicht aber die Berücksichtigung der für die Annahme eines minder schweren Falles maßgebenden Umstände bei der Bemessung der Strafe innerhalb des geminderten Strafrahmens (BGH StV 1985, 54). Die Strafkammer war daher nicht gehindert, die die verminderte

Schuldfähigkeit konkretisierenden Umstände bei der eigentlichen Strafzumessung nochmals zu berücksichtigen (BGH NStZ 1984, 548). Dies hat sie möglicherweise verkannt.

Ulsamer Foth Schauenburg v. Gerlach