Revision teils erfolgreich: Abgrenzung Betrug/Versuch, Unterschlagung als Nachtat, Untreue prüfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Provisionsvertreter Gerhard ██ aus ████, geboren am ██ ████ in ██ ██, wegen Betruges, Urkundenfälschung und Unterschlagung

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Februar 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär █████

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 27. August 1952

1.) dahin geändert, a) dass der Angeklagte im Falle █████ wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung, b) in den Fällen ██████ und Dr. ███ nur wegen Betruges verurteilt ist,

2.) mit den Feststellungen aufgehoben a) in den Fällen █████, ████, ███, ██, ████, █████ und ██ im Schuld- und Strafausspruch, b) auch im Übrigen im Strafausspruch.

II. In diesem Umfang wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

III. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Betrug in 8 Fällen, wegen Unterschlagung in 4 Fällen, wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung sowie wegen Betruges zu einer Gesamtgefängnisstrafe von 10 Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Strafrechts rügt, ist nur zum Teil begründet.

I.

Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Die Behauptung der Revision, in der Hauptverhandlung sei beantragt worden, die übrigen namhaft gemachten Vertreter der Firma ███ darüber zu vernehmen, dass diese in der praktischen Handhabung Inkassovollmacht besaßen, findet in der für den Beweis von Förmlichkeiten allein maßgeblichen Sitzungsniederschrift (§ 274 StPO) keine Stütze.

II.

Auf die Sachrüge war das Urteil von Amts wegen seinem gesamten Umfang nach zu überprüfen, ohne dass hierbei auf die allgemeinen Ausführungen zu Beginn der Revisionsschrift eingegangen zu werden braucht, die sich unzulässig gegen die Feststellungen des Urteils richten. Im Übrigen ist für die einzelnen Fälle Folgendes zu bemerken:

1.) Der Angeklagte war von etwa September/Oktober 1951 bis März 1952 als Provisionsvertreter für den Bezirk Hannover bei der Firma ███ tätig, die Wäscheartikel unmittelbar an Haushaltungen vertrieb. Dem Angeklagten war gestattet, von den Bestellern bei Auftragsannahme 10 bis 15 v. H. des Gesamtrechnungsbetrages einzuziehen. Darüber hinaus durfte er nach den mit der Firma ███ getroffenen Vereinbarungen den Kaufpreis nicht entgegennehmen. Im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit hat der Angeklagte eine Reihe strafbarer Handlungen begangen.

a) Fall ███████ (Nr. 1 des Urteils)

Gegen Ende des Jahres 1951 verpfändete der Angeklagte für 30.— DM an ███████ einen Teil der ihm überlassenen unverkäuflichen █████████████████, obwohl er wusste, dass er diese nicht jederzeit würde einlösen können.

Mit Recht hat die Strafkammer in diesem Verhalten eine Unterschlagung (§ 246 StGB) gesehen. Zu Unrecht wendet sich die Revision gegen die Ablehnung des § 248a StGB, nach dem bestraft wird, wer aus Not geringwertige Gegenstände entwendet oder unterschlägt. Im Urteil ist ausgeführt, der Angeklagte habe sich weder in Not befunden, noch habe es sich um geringfügige Gegenstände gehandelt. Es mag dahinstehen, wie die Revision bestreitet, die Notlage des Angeklagten widerspruchslos verneint ist. Auf jeden Fall scheitert die Anwendung des § 248a StGB an der rechtlich nicht angreifbaren Feststellung, die unterschlagenen Sachen seien nicht geringwertig.

b) Fall ███ (Nr. 2 des Urteils)

Der Angeklagte verkaufte ███ aus dem Rest der Kollektion ein angeschmutztes Nachthemd und ein Oberhemd zum Preise von 28,80 DM. Hierauf zahlte ███ 2,80 DM an. Der Angeklagte stellte dementsprechend in doppelter Ausfertigung einen Auftragsschein aus, den er von █████ unterschreiben ließ. Eine Ausfertigung erhielt ███. Die zweite, für die Firma ███ bestimmte Ausfertigung behielt der Angeklagte zurück und sandte der Firma später einen neu angefertigten Auftragsschein, auf dem er die Unterschrift des ███ gefälscht hatte. In diesem Schein war ein höherer Kaufpreis (35,64 DM) und eine geringere Anzahlung (1,98 DM) vermerkt. Der Angeklagte wollte sich auf diese Weise eine höhere Provision verschaffen. Nachdem der Firma ███ durch die Unstimmigkeiten erhöhte Unkosten entstanden waren, lieferte diese an ███ zu dem mit dem Angeklagten vereinbarten Preise.

Das Landgericht hat den Angeklagten in diesem Falle wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt und die Strafe dem § 267 Abs. 1 StGB entnommen. Hierin liegt eine Verletzung des § 73 StGB, da § 263 StGB gegenüber dem § 267 Abs. 1 StGB die schwerere Strafart androht, nämlich neben Gefängnis Geldstrafe.

Zwar bestehen gegen die Annahme der Urkundenfälschung keine Bedenken. Mit Recht wendet sich die Revision aber dagegen, dass die Strafkammer vollendeten Betrug angenommen hat. Betrug liegt nur dann vor, wenn der erstrebte Vermögensvorteil sich unmittelbar aus der Vermögensverfügung ergeben soll, die auch den Vermögensschaden herbeiführt (vgl. 5 StR 846/52 vom 29.1.1953). Der erstrebte Vermögensvorteil war die erhöhte Provision. Diese ist von der Firma ███ nicht gezahlt worden. Der Schaden, den die Firma durch die Mehraufwendungen an Porto und Reisekosten erlitten hat, spielt für die Verurteilung wegen Betruges keine Rolle. Es liegt somit nur versuchter Betrug vor (§§ 263, 43 StGB).

Der Rechtsirrtum der Strafkammer nötigt aber nicht zur Aufhebung im Schuldausspruch. Vielmehr konnte das Revisionsgericht von sich aus den Schuldausspruch dahin richtigstellen, dass der Angeklagte im Falle ███ wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt ist.

Die Strafkammer hat in den Gründen ausgeführt, dass die Verurteilung wegen Betruges auf die Verurteilung aus § 267 Abs. 1 StGB ohne Einfluss geblieben sei. Ob deshalb nur von diesem Einzelfall aus gesehen auch der Strafausspruch zu halten wäre, braucht nicht erörtert zu werden. Wie nach Prüfung aller Fälle dargelegt werden wird, muss das Urteil ohnehin in allen Fällen im Strafausspruch aufgehoben werden.

c) Fall ██████ (Nr. 3 des Urteils)

Der Angeklagte verkaufte an ██████ Waren im Werte von 202.— DM. Gleichzeitig kaufte der Angeklagte von ██████ einen Ofen für sich selbst. Er vereinbarte, dass der Kaufpreis für den Ofen durch die von der Firma ███ zu liefernde Ware beglichen werden sollte. Er spiegelte ██████ vor, er sei zu dieser Verrechnung befugt. ██████ gab darauf dem Angeklagten den Ofen. Die von der Firma ███ dem Angeklagten zur Auslieferung an ██████ gelieferte Ware händigte der Angeklagte ██████ aus.

Der Angeklagte ist in diesem Falle wegen Betruges zum Nachteil ███ und wegen Unterschlagung verurteilt worden.

Die Verurteilung wegen Betruges ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Verurteilung wegen einer hiermit in Tateinheit stehenden Unterschlagung ist jedoch rechtlich nicht haltbar. Das Landgericht meint, der Angeklagte habe sich die Wäsche „durch Herausgabe an ██████ in Anrechnung auf seine persönliche Schuld rechtswidrig zugeeignet“. Dies ist jedoch aus dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt nicht zu entnehmen. Der Angeklagte war zur Weitergabe der Wäsche befugt.

Es entfällt daher die tateinheitliche Bestrafung wegen Unterschlagung. Auch insoweit konnte der Schuldspruch richtiggestellt werden.

Wegen des Strafausspruches wird auf die Ausführungen zum Falle █████ verwiesen.

d) Fälle Nr. 4, 5, 6, 15, 11 und 12 des Urteils:

In den Fällen █████, ████, ███, ███, ███ und ███ zog der Angeklagte von den Genannten den gesamten Kaufpreis ein und verbrauchte das Geld für sich. Das Landgericht sieht darin einen Betrug zum Nachteil der Käufer und jeweils eine in Tateinheit mit dem Betrug begangene Unterschlagung zum Nachteil der Firma ███.

Die Ausführungen der Strafkammer sind nicht frei von Rechtsirrtum. Die Bestrafung wegen Unterschlagung kann keinesfalls bestehen bleiben. Geht man davon aus, der Angeklagte habe einen Betrug begangen, so wäre die Zueignung des Geldes straflose Nachtat.

Tatsächlich sind aber die Feststellungen der Strafkammer für eine Verurteilung wegen Betruges nicht ausreichend. Es fehlt bisher schon an einer ausreichenden Feststellung der Täuschungshandlung. Wie auch die Strafkammer nicht verkannt hat, war der Angeklagte von der Firma ███ zum Abschluss von Kaufverträgen außerhalb eines Ortes ermächtigt, in dem die Firma eine Niederlassung hatte. Er war daher gemäß § 55 Abs. 2 HGB nach außen berechtigt, den vollen Kaufpreis einzuziehen. Diese Berechtigung spiegelte er daher den Käufern nicht vor. Das Landgericht hat daher auch folgerichtig den Schaden der Käufer nicht in der Hingabe des Kaufpreises ohne Begründung eines Lieferanspruches gegen die Firma ███ gesehen.

In Wirklichkeit würde dann der Angeklagte diese Firma ohne Täuschung der einzelnen Kunden geschädigt haben. Er hätte nicht einen Betrug zum Nachteil der Käufer, sondern eine Untreue gegenüber der Firma ███ begangen. Daneben würde eine Bestrafung wegen Unterschlagung nicht in Betracht kommen. Die Unterschlagung wäre auch gegenüber der Untreue als straflose Nachtat anzusehen (vgl. RGSt 69, 64).

e) Fall ███████ (Nr. 7 des Urteils)

Im Falle ████████ hat die Strafkammer nur Unterschlagung angenommen, obwohl wie in den unter d) aufgeführten Fällen der Angeklagte sich den Gesamtkaufpreis zahlen ließ und verbrauchte. Auch hier liegt nach den bisherigen Feststellungen an sich Untreue vor, so dass die Unterschlagung dann als straflose Nachtat nicht strafbar wäre. Dadurch, dass der Angeklagte anstelle der dann entfallenden Verurteilung wegen Unterschlagung nicht wegen des schwereren Tatbestandes des § 266 StGB bestraft worden ist, ist der Angeklagte jedoch nicht beschwert.

2.) Fall Dr. ███ (Nr. 8 des Urteils)

Der Angeklagte verkaufte an den Zahnarzt Dr. ███ 2 Oberhemden und 3 Arztkittel, obwohl er wusste, dass die Arztkittel nicht zur Kollektion gehörten und daher von der Firma ███ nicht geliefert werden konnten. Er ließ sich sofort eine Anzahlung von 40,85 DM geben. Nach einigen Tagen erklärte der Angeklagte dem Dr. ███ wahrheitswidrig, er habe die Arztkittel schon zu Hause liegen, und erreichte hierdurch, dass ihm auch der Restbetrag von 55.— DM ausgehändigt wurde. Er führte nur 23,60 DM an die Firma ███ ab und verbrauchte den Rest für sich.

Die Strafkammer wertet das Verhalten des Angeklagten als Betrug zum Nachteil des Dr. ███ und Unterschlagung zum Nachteil der Firma ███.

Die Verurteilung wegen Unterschlagung kann aus den zu d) angeführten Gründen nicht bestehen bleiben. Dagegen ist die Verurteilung wegen Betruges nicht zu beanstanden. Die Täuschungshandlung ist einwandfrei festgestellt. Der Angeklagte hat zunächst vorgespiegelt, die Kittel könnten geliefert werden, und sodann, diese befanden sich bereits in seinem Hause. Dr. ███ wurde hierdurch zur Hingabe des Kaufpreises in zwei Raten bestimmt. Hierdurch entstand ihm ein Schaden; die Lieferung der Arztkittel war ungewiss, wie der Angeklagte wusste. Dass die Firma ███ später die Arztkittel geliefert hat, um sich das Vertrauen des Kunden █████ ██ zu erhalten, ändert nichts daran, dass der Schaden entstanden ist.

Der Schuldspruch konnte auch in diesem Falle vom Revisionsgericht geändert werden.

g) Fall ██████ (Nr. 9 des Urteils)

In diesem Falle ist der Angeklagte zu Recht wegen Betruges zum Nachteile einer Frau ███████ verurteilt worden, weil er den gesamten Kaufpreis in Höhe von 51,50 DM für bestellte Wäscheartikel eingezogen und, wie von vornherein beabsichtigt, verbraucht hat. Die Täuschung ist ohne Rechtsirrtum darin gesehen, dass der Angeklagte versprochen hat für die Verrechnung des vollen Betrages zu sorgen, obwohl er von vornherein nicht den Willen hatte, den Auftrag an die Firma ███ weiterzugeben. Da der Angeklagte Frau ███ erklärt hatte, er dürfe nicht mehr als 15 v. H. des Kaufpreises einziehen, ist aus der zum Betrug erforderlichen Vermögensschädigung rechtsirrtumsfrei bejaht (§ 54 Abs. 3 HGB).

Ob auch in diesem Falle eine Bestrafung wegen Untreue in Betracht gekommen wäre, kann dahingestellt bleiben. Der Angeklagte ist nicht dadurch beschwert, dass er nicht auch wegen Untreue bestraft worden ist.

2.) Der Angeklagte verkaufte eine Schreib- und eine Rechenmaschine, die er von der Firma ███ mit „verlängertem Eigentumsvorbehalt“ erworben hatte, für 1.096.— DM (zuzüglich eines Gewinnes von 10 v. H.) weiter. Er hatte zunächst vor, den gesamten der Firma ███ zustehenden Betrag vereinbarungsgemäß abzuführen. Er besann sich aber nach Erhalt des Kaufpreises eines anderen und führte nur 500.— DM ab.

Das Landgericht hat den Angeklagten in diesem Falle wegen Unterschlagung bestraft. Dies ist, wie folgt, begründet: „Dadurch, dass der Angeklagte den von ihm eingezogenen Kaufpreis als Wiederverkäufer für Schreib- und Rechenmaschinen lediglich in Höhe von 500.— DM an die Firma abführte und den Restbetrag für sich verbrauchte, eignete er sich rechtswidrig in seinem Gewahrsam befindliche, fremde bewegliche Sachen zu; denn durch den verlängerten Eigentumsvorbehalt war im Augenblick der Zahlung des Geldbetrages des Kunden an den Angeklagten die Firma ███ Eigentümer des Geldes geworden.“

Diese Folgerung findet jedoch in den Feststellungen des Landgerichts keine Stütze. Nach den wiedergegebenen Bestimmungen seines Vertrages mit der Firma ███ hatte der Angeklagte „den Anspruch aus der █████████████████ der Maschinen gegen den Wiederkäufer“ abgetreten und sich verpflichtet, „die von ihm für die Firma eingezogenen Beträge sofort an die Firma ███ abzuführen“.

Hieraus ergibt sich nur eine schuldrechtliche Verpflichtung des Angeklagten zur Abführung der eingezogenen Gelder, aber nicht die Übertragung des Geldes vom „Wiederkäufer“ auf die Firma ███ nach den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften über Erwerb und Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen, sowie über Vertretung und Vollmacht. Es wäre in dieser Beziehung zu untersuchen gewesen, an wen der „Wiederkäufer“ übereignen wollte (unter Umständen an denjenigen, den es anging) und welche Art des Eigentumsüberganges auf die Firma ███ in Betracht kam, sei es ein vorweggenommenes Besitzkonstitut oder die Verschaffung des mittelbaren Besitzes durch ein Insichgeschäft (vgl. hierzu RGSt 54, 185; BGH 1 StR 178/52 v. 30.9.1952).

3.) Schließlich hatte sich der Angeklagte von der Firma ███ eine Schreibmaschine geliehen. Er verpfändete diese, obwohl ihm bewusst war, dass er nicht in der Lage war, sie jederzeit einzulösen. Gegen die Verurteilung wegen Unterschlagung in diesem Falle sind keine Bedenken ersichtlich.

4.) Der Schuldausspruch ist daher in den Fällen █████ (1 a), █████ (1 e), ████ ██ g) und dem Falle 3 (Firma ███) nicht zu beanstanden. Im Falle ███ (1 b) war der Schuldausspruch dahin zu berichtigen, dass der Angeklagte wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung, in den Fällen ██ (1 c) und Dr. ███ (1 f) dahin, dass der Angeklagte nur wegen Betruges verurteilt ist. Im Übrigen war das Urteil aufzuheben.

Da nicht auszuschließen ist, dass sich die Bestrafung in den der Aufhebung unterliegenden Fällen auch in den übrigen Fällen auf das Strafmaß zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat, musste der Strafausspruch durchgehend aufgehoben werden. Damit entfällt auch die gebildete Gesamtstrafe.