Betrug: Stoffgleichheit von Schaden und Vorteil; Vermögensschaden bei Provisionsgutschrift

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Helmut ██████, geboren am ██████ in ███ (KC), wegen Betruges im Rückfall u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. April 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Staatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ████

Der Tatbestand des Betruges setzt voraus, daß der Täter sich den rechtswidrigen Vermögensvorteil durch die Vermögensverfügung des Getäuschten, die den Vermögensschaden verursacht, verschaffen will.

Wer durch Täuschung veranlaßt wird, in seine Bücher eine in Wahrheit nicht bestehende Schuld einzutragen, wird dadurch nur unter bestimmten Voraussetzungen an seinem Vermögen geschädigt.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 23. Oktober 1953

1.) im Schuld- und Strafausspruch, soweit der Angeklagte im Falle der Firma ███ verurteilt worden ist,

2.) in dem Ausspruch, daß der Angeklagte ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist,

3.) im Gesamtstrafausspruch einschließlich der Entscheidung über die Anrechnung der Untersuchungshaft,

4.) in der Anordnung der Sicherungsverwahrung

mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Dieses hat auch über die Kosten der Revision zu entscheiden.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Betruges im Rückfall in 5 Fällen, wegen versuchten Betruges im Rückfall, wegen mittelbarer Falschbeurkundung in zwei Fällen und wegen Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus und zu sechs Geldstrafen verurteilt, sechs Monate Untersuchungshaft angerechnet und die Sicherungsverwahrung angeordnet.

Die Revision des Angeklagten greift den Schuldspruch nur in drei Fällen des vollendeten Betruges und in den Fällen der beiden mittelbaren Falschbeurkundungen und der falschen Versicherung an Eides Statt an. Im übrigen wendet sie sich gegen den Strafausspruch, soweit in allen Fällen des Betruges die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalles bejaht und soweit der Angeklagte als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt, mildernde Umstände in den Betrugsfällen versagt worden sind, die Untersuchungshaft nicht im vollen Umfange angerechnet und die Sicherungsverwahrung angeordnet worden ist.

Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

I.

Soweit der Angeklagte wegen mittelbarer Falschbeurkundung in zwei Fällen und wegen Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt verurteilt worden ist, ist die Revision unzulässig, weil ihre Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht.

Nach § 344 Abs. 2 Satz 1 StPO muß aus der Begründung hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Verfahrensvorschrift oder einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Im zweiten Falle genügt die sogenannte allgemeine Sachbeschwerde, d. h. die Erklärung, es werde Verletzung des sachlichen oder des „materiellen“ Rechts gerügt. Sie ist weder ausdrücklich noch sinngemäß in dem Abschnitt der Revisionsrechtfertigung enthalten, der die Verurteilung des Angeklagten wegen mittelbarer Falschbeurkundung in zwei Fällen und wegen Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt betrifft. Insoweit wird das Rechtsmittel, wie es in der Begründung heißt, nur „vorsorglich“ für den Fall durchgeführt, „daß bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Revision das vom Bundesrat bereits beratene Straffreiheitsgesetz für alle Straftaten, die mit der Verschleierung des Personenstandes im Zusammenhang stehen, in Kraft getreten sein sollte“; denn um solche Taten handele es sich hier. Diesen Ausführungen läßt sich nicht die Behauptung irgendeiner Gesetzesverletzung entnehmen.

II.

Im übrigen ist die Revision ordnungsgemäß gerechtfertigt worden, jedoch nur zum Teil begründet.

1.) Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges im Falle „Firma ███ (20_______)“ hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Für diese Firma war der Angeklagte gegen Provision tätig. Nachdem er ihr mehrere ordnungsmäßige Geschäftsabschlüsse verschafft hatte, übergab er dem Inhaber ██████████ zwei fingierte Aufträge über 3353 DM und 175 DM. ███ schickte die darin bezeichneten Waren an die angeblichen Käufer ab und schrieb dem Angeklagten, der ihm mehrere hundert DM schuldete, Provision gut. Nach einiger Zeit kamen die Waren zurück.

Das Landgericht begründet den Vermögensschaden ██████████ wie folgt: Solange die Waren unterwegs gewesen seien, sei er nicht in ihrem Besitz gewesen und habe nicht über sie verfügen können; sein Rückgabeanspruch gegen die vermeintlichen Besteller sei weniger wert gewesen als der Besitz der Sachen. Dieser Umstände sei der Angeklagte sich bewußt gewesen. Er habe auch in der Absicht gehandelt, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen; denn er habe für die Aufträge Provisionen erlangen wollen, die ihm nicht zustanden.

Dieser Gedankengang ist rechtsirrig.

a) Der Tatbestand des Betruges setzt folgendes voraus: Vermögensverfügung des Getäuschten, die der Täter in der Absicht, sich zu Unrecht zu bereichern, veranlaßt, muß die Vermögensschädigung unmittelbar herbeiführen. Der Senat hat dies schon in seinen nicht veröffentlichten Urteilen vom 29.1.1953 (5 StR 846/52) und 26.2.1954 (5 StR 689/53) entschieden. Der vom Täter erstrebte Vermögensvorteil und der verursachte Vermögensschaden müssen mit anderen Worten einander entsprechen (vgl. z. B. Leipz. Komm. 6. u. 7. Aufl. Bd. II S. 349, 442; Maurach, Lehrb. Bes. Teil S. 254). Das eine muß gleichsam die Kehrseite des anderen sein.

Daran fehlt es hier. Der Besitzverlust, den das Landgericht als Vermögensschaden ansieht, wurde durch die Absendung der Sachen hervorgerufen. Nicht hierdurch, sondern durch die Gewährung einer Provision, also durch eine andere Vermögensverfügung des Getäuschten, wollte der Angeklagte einen Vermögensvorteil erlangen. Er erwirkte zwar beide Vermögensverfügungen durch dieselbe Täuschungshandlung und wollte sich auch auf Kosten des Vermögens bereichern, das geschädigt wurde. Dies genügt jedoch nicht; denn der Vermögensvorteil und der Vermögensschaden entsprechen einander nicht, weil sie nicht durch dieselbe Vermögensverfügung vermittelt werden.

b) Da der Angeklagte es nicht auf die Waren abgesehen hatte, die durch seine Täuschungshandlung vorübergehend der Firma ███ entzogen wurden, kommt als deren Vermögensschaden nur die Provision in Betracht. Sie wurde dem Angeklagten nicht ausgezahlt, sondern nur gutgeschrieben. Durch eine Gutschrift wird der Vermögensbestand der beteiligten Personen rechtlich und wirtschaftlich nicht unmittelbar berührt. Die Buchung begründet seine Veränderung nicht, sondern bezeugt sie nur; sie hat nicht „konstitutive“, sondern nur „deklaratorische“ Bedeutung. Trotzdem kann eine ungerechtfertigte Gutschrift schon eine Vermögensgefährdung sein, die einem Vermögensschaden gleichkommt. Das ist z. B. der Fall, wenn eine Gütermenge als angeblich verloren abgebucht wird, so daß der Berechtigte sie nicht mehr verlangen wird (vgl. RG JW 1926, 586 Nr. 6 mit Anm. von Grünhut 1197 Nr. 38). Ebenso hat das Reichsgericht die unberechtigte Gutschrift einer Provision dann beurteilt, wenn der Begünstigte durch sie nicht nur ein Beweismittel für einen etwaigen Rechtsstreit erhielt, sondern auch in der Lage war, den seinem angeblichen Guthaben entsprechenden Geldbetrag jederzeit abzuheben (RG Goltd. Arch. 54, 414). Bestand eine solche Gefahr aber nicht, weil die Provision vereinbarungsgemäß nur entsprechend den Zahlungen zu entrichten war, die aus den vermittelten Geschäften eingingen, so hat das Reichsgericht (vgl. RG LZ 1914, 1051 Nr. 29) den Vermögensschaden verneint. Ebenso hat es entschieden, wenn der Schuldner die Forderung trotz der Gutschrift stets bestritten und seinerseits eine höhere Gegenforderung hatte (vgl. RG LZ 1923, 654 Nr. 4).

Diesen Grundsätzen tritt der Senat bei.

Danach ermöglichen die bisherigen Feststellungen es nicht, den Eintritt einer Vermögensgefährdung, die einem Vermögensschaden gleichkommt, zu bejahen. Der Angeklagte schuldete der Firma ██ mehrere hundert Mark. Es ist daher nicht erkennbar, daß er die gutgeschriebene Provision jederzeit hätte abheben können. Die Gutschrift bewirkte, soweit ersichtlich ist, nur eine scheinbare Verminderung seiner Schuld. Dieser falsche Schein allein wäre noch kein Vermögensschaden der Firma ████████.

Außerdem war deren Forderung gegen den Angeklagten möglicherweise ohnehin nicht oder nicht in voller Höhe beitreibbar, also insoweit wirtschaftlich wertlos. Abschließend läßt sich dies alles noch nicht beurteilen.

Das Urteil gibt auch keinen Aufschluß darüber, wie und wann der Angeklagte in den Genuß der erstrebten Provision kommen wollte und ob daher nach der Sachlage, wie er sie sich vorstellte, jedenfalls ein Betrugsversuch vorliegt. Wie das Landgericht als erwiesen ansieht, glaubte er nicht, daß die von ihm vorgeschobenen Käufer die Waren abnehmen würden. Dann liegt die Annahme nahe, daß er damit rechnete, es werde sich ziemlich bald durch Rückkunft der Sachen oder auf andere Weise herausstellen, daß keine Kaufverträge geschlossen waren, ihm also keine Provision zustand. Er mag gehofft haben, in der Zwischenzeit auf Grund des angeblichen Provisionsanspruches einen weiteren Vorschuß von der Firma ███ erhalten zu können, zumal er ihr eine Forderung von 980 DM gegen ███ ██████████ hatte, die er für begründet hielt. Daß er solche Absichten hatte, hat das Landgericht aber nicht festgestellt. Es wird diese Prüfung nachzuholen haben, wenn auch die neue Hauptverhandlung nicht zu Feststellungen führt, die die Annahme eines Vermögensschadens und damit eines vollendeten Betruges rechtfertigen.

2.) In den Betrugsfällen ██████ und ███████ ist die Sachbeschwerde der Revision unbegründet.

a) Der Angeklagte veranlaßte am Sonnabend, den 16. August 1952, Frau Sch████████, ihm 11 DM bis zum Montag, dem 18. August 1952, vormittags 11 Uhr zu leihen. Seine Angaben über eine an diesem Tage zu erwartende große Geldsumme waren bewußt unrichtig. Er „rechnete zum mindesten damit und nahm es in Kauf, daß er auch auf andere Weise nicht durch irgendwelche noch ungewisse Einnahmen am Montag früh würde rechtzeitig die 11 DM zurückzahlen können“. Dies widerspricht entgegen der Auffassung der Revision nicht der anderen Feststellung, daß der Angeklagte in Hamburg, insbesondere ab 21. August 1952 auf der Drogistenausstellung, arbeiten wollte und dadurch unwiderlegbar Einnahmen erwartete. Diese waren ungewiß und boten, wie der Angeklagte nach den Feststellungen des Urteils wußte, nicht die Gewähr, daß er die 11 DM schon am Vormittag des 18. August 1952 würde zurückzahlen können.

Die Behauptung der Revision, Frau ████████ habe auf Grund ihres Vermieterpfandrechts einen Koffer mit Inhalt im Werte von mehr als 11 DM zurückbehalten, hat im Urteil keine Stütze und kann daher nicht berücksichtigt werden. Im übrigen würde eine spätere Befriedigung der Gläubigerin ihren Vermögensschaden nur nachträglich wiedergutmachen, den Tatbestand des Betruges also nicht ausschließen.

b) Der Kaufmann Matthias hatte dem Angeklagten, seinem Reisevertreter, den Kraftwagen nur für geschäftliche Zwecke zur Verfügung gestellt. Dies ergibt sich deutlich aus dem Urteil. Die Revision meint daher zu Unrecht, der Angeklagte habe sich später nicht mittels einer Täuschung in den Besitz des Fahrzeuges gesetzt, als er mit diesem und Waren, die er sich von ███ durch Übergabe fingierter Aufträge verschafft hatte, gemäß einem vorgefaßten Entschluß nach Kiel verschwand.

3.) Das Landgericht hat die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls nach § 264 StGB im Ergebnis mit Recht bejaht.

Es verwertet als Vorstrafe an erster Stelle die Verurteilung des Angeklagten durch ein Kriegsgericht am 3.4.1941 wegen Diebstahls und Betruges im Rückfalle (UA S. 51). Wie es bei der Schilderung des Vorlebens des Angeklagten erwähnt, hält es trotz erheblicher Bedenken für unwiderlegt, daß der Angeklagte diese Strafe für Taten im Dienst einer politischen Widerstandsgruppe erlitten habe (UA S. 5, 53).

Wie der Revision zuzugeben ist, wäre die Verurteilung vom 3.4.1941 kraft Gesetzes aufgehoben, wenn sie eine Straftat betreffen sollte, die überwiegend aus Gegnerschaft zum Nationalsozialismus begangen wäre (vgl. §§ 1 Abs. 1, 7 Abs. 1 der Verordnung über die Gewährung von Straffreiheit vom 3.6.1947, VOBl. BZ 68). Sie könnte dann nicht den Rückfall begründen.

Der Angeklagte war jedoch schon vorher am 11. Mai 1937 wegen fortgesetzten Betruges zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden und hatte diese Strafe als Teil einer Gesamtstrafe bis zum 9. Mai 1938 verbüßt (UA S. 4). Am 6.4.1949 wurde er wegen eines im Oktober 1947 verübten Betruges und anderer strafbarer Handlungen zu einer Gesamtstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten Gefängnis verurteilt, die bis zum 28.6.1951 teilweise vollstreckt wurde (UA S. 6-9, 52).

Die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls liegen daher vor.

4.) Das Landgericht nimmt eine Gesamtwürdigung der Taten nach § 20a Abs. 2 StGB vor, berücksichtigt auch das sonstige Vorleben des Angeklagten und verurteilt ihn als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher.

a) Die Aufhebung der Verurteilung im Falle „███“ kann die Gesamtwürdigung der Taten beeinflussen. Der Ausspruch, daß der Angeklagte ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, kann daher ebenfalls nicht bestehen bleiben. Damit erledigen sich die Einwendungen der Revision.

Die neue Hauptverhandlung gibt dem Landgericht Gelegenheit, die von der Revision hervorgehobenen Gesichtspunkte zu prüfen, insbesondere der Behauptung des Angeklagten nachzugehen, er sei durch das Verhalten des Kaufmanns ███ ██ in wirtschaftliche Bedrängnis geraten und dadurch zu den späteren Betrügereien gekommen. Bei der Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten nach § 20a Abs. 2 StGB wird das Landgericht nicht außer acht lassen dürfen, daß er jedenfalls nicht arbeitsscheu ist und familiäre Bindungen hat, die das Landgericht bisher nur im Rahmen des § 42e StGB ausdrücklich erwähnt hat.

Mit dem Ausspruch, daß der Angeklagte ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, muß auch die darauf beruhende Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgehoben werden.

b) Soweit der Schuldspruch aufrechterhalten wird, können auch die in diesen Fällen festgesetzten Strafen bestehen bleiben. Denn das Landgericht hat von der Möglichkeit einer Strafschärfung nach § 20a Abs. 2 StGB ausdrücklich keinen Gebrauch gemacht. Nach der Höhe der einzelnen Freiheits- und Geldstrafen und dem Inhalt der Strafzumessungsgründe ist es auch ausgeschlossen, daß die Kennzeichnung des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher und seine Verurteilung im Falle ███ das Maß der Strafen in den übrigen Fällen, insbesondere die Versagung mildernder Umstände beeinflußt haben. Die Angriffe der Revision gegen die Ablehnung mildernder Umstände richten sich unzulässig nur gegen das tatrichterliche Ermessen als solches, das das Landgericht ohne rechtlichen Fehler ausgeübt hat.

c) Durch die Aufhebung des Schuld- und Strafausspruchs im Falle ███ verliert jedoch die Gesamtstrafe und damit die Entscheidung über die nur teilweise Anrechnung der Untersuchungshaft die Grundlage.

Der Oberbundesanwalt hat beantragt, nur den Schuld- und Strafausspruch im Falle „███“ und den Gesamtstrafausspruch aufzuheben.