Revision: Aufhebung wegen lückenhafter Beweiswürdigung bei Betäubungsmittelhandel

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 26. Januar 1993 in der Strafsache gegen ███ aus ██████, Nicolas-Helmut, dort geboren am ██████ 1963, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 1993

Auf die Revision des Angeklagten ██ wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 1. Juli 1992 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen Angeklagten betrifft.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen sowie wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.

Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Der Mitangeklagte ████████████ kaufte im Mai/Juni 1990 vom Angeklagten ██████████ zweimal je 10 g Kokain, das er an den Mitangeklagten ███████ weiterverkaufte. Moschko konsumierte einen geringen Teil davon selbst und verkaufte es im Übrigen mit Gewinn weiter. Ab dem Spätsommer, vermutlich ab der ersten Oktoberhälfte 1990, belieferte der Angeklagte █████████ ████████ direkt, weil █████████ wegen seiner Heroinabhängigkeit nicht zuverlässig war. Von ca. Oktober 1990 bis ca. August 1991 belieferte ████████ entweder selbst oder durch einen Stellvertreter den MC___ in mindestens elf Fällen mit Kokain. Weil sich ███ ab August 1991 nicht mehr bei MC___ meldete, kaufte MC___ von August bis Oktober 1991 Kokain vom Mitangeklagten Ha{___]. Am 18. November 1991 rief der Angeklagte ██ wieder bei ████████ an; es kam zu Lieferungen von 14 g Kokain am 18. und 20 g Kokain am 23. November. Am 10. Dezember 1991 wurde ██████████ in der Wohnung ████████ verhaftet; in seiner Hose befanden sich 3,49 g Kokain.

2. Die Strafkammer hat in dem Verkauf an die Mitangeklagten ██████████ und ███ jeweils eine Tat des fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gesehen und den Angeklagten ██████ außerdem wegen Besitzes von 3,49 g Kokain verurteilt.

Dieser hat den Besitz von 3,49 g Kokain eingeräumt, aber bestritten, an ████████ oder ███ Kokain verkauft zu haben. Seine Verteidigung ging in erster Linie dahin, dass er wegen zahlreicher Auslandsreisen die von ████████ und ██████████████████ getätigten Geschäfte gar nicht habe tätigen können.

a) Hinsichtlich des Verkaufs an █████████ (Fall II 1 der Urteilsgründe) behauptete der Angeklagte, er könne Br(___? im Mai/Juni 1990 kein Kokain verkauft haben, weil er sich vom 25. April bis zum 12. Juni 1990 ununterbrochen in Namibia aufgehalten habe. Dies werde durch die Eintragungen in seinem Reisepass belegt.

Dem ist das Landgericht nicht gefolgt. Nach seinen Feststellungen enthält der Reisepass des Angeklagten einen Einreisestempel von Namibia vom 25. April 1990 (Seite 5), ein Visum von Namibia vom 3. Mai 1990 (Seite 16), Einreisestempel und Visum von Namibia vom 12. Juni 1990 (Seite 5), sowie Ausreisestempel von Namibia vom 12. Juni 1990 (Seiten 5 und 17). Das Landgericht zieht aus der Tatsache, dass der Pass des Angeklagten zwei Einreisestempel, nämlich die vom 25. April und vom 12. Juni 1990, und ein Visum vom 3. Mai 1990 enthält, den Schluss, dass er zwischen dem 3. Mai 1990 und dem 12. Juni 1990 aus Namibia ausgereist sein müsse, ohne dass der Pass einen entsprechenden Stempel aufweise (UA S. 30).

b) Bezüglich des Verkaufs an den Mitangeklagten Moschko (Fall II 2, 4 der Urteilsgründe) hatte die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage H(____) u. a. vorgeworfen, er habe dem Mitangeklagten ███ am 11. November nach telefonischer Verabredung ca. 14 g Kokain auf Kommissionsbasis in dessen Wohnung übergeben. Sieben Tage später und am 23. November 1991 seien weitere Lieferungen über je 20 g Kokain erfolgt. Dazu hat sich der Angeklagte █████████ eingelassen, dass er vom 23. Oktober bis zum 18. November 1991 nicht in Berlin gewesen sei; vom 25. Oktober bis zum 16. November 1991 habe er sich – belegt durch Ein- und Ausreisesstempel in seinem Pass – in Guatemala aufgehalten.

Dieser Einlassung hat das Gericht insoweit Rechnung getragen, als es im Urteil annahm, der Angeklagte habe sich erst am 18. November 1991 telefonisch bei ███ gemeldet und an diesem Tag 14 g Kokain übergeben sowie weitere 20 g am 23. November 1991.

3. Der Beschwerdeführer wendet sich mit Erfolg gegen die Art und Weise, in der sich das Landgericht mit seinen Alibibehauptungen auseinandergesetzt hat.

a) Im Fall II 1 der Urteilsgründe ist sachlich-rechtlich zu beanstanden, dass das Landgericht bei der Bewertung der Alibibehauptung die den vorangegangenen Urteilsfeststellungen zu entnehmende Tatsache unbeachtet gelassen hat, dass der Pass des Angeklagten tatsächlich zwei Ausreisestempel mit Datum vom 12. Juni 1990 auf den Seiten 5 und 17 enthält. Nach dem im Urteil mitgeteilten Inhalt des Passes ist es möglich, dass der Angeklagte nach seiner Einreise in Namibia am 25. April 1990 am 12. Juni 1990 in ein Nachbarland ausgereist und von dort am selben Tag wieder eingereist ist, um dann noch am 12. Juni aus dem Land mit anderem Ziel erneut auszureisen. Damit erweist sich die Beweiswürdigung des Landgerichts insoweit als unvollständig und widersprüchlich.

In diesem Zusammenhang weist der Senat, der aufgrund der Verfahrensrüge Einsicht in den Pass genommen hat, darauf hin, dass es sich bei den Ein- und Ausreisestempeln sowie Visa auf Seite 5 und 16 des Passes um solche der Republik Südafrika handelt und nicht von Namibia, wovon das Landgericht ausgeht; Stempel und Visum von Namibia befinden sich nur auf den Seiten 15 und 17. Nach den Eintragungen im Pass durfte der Angeklagte am 25. April 1990 nach Südafrika geflogen und am selben Tag nach Namibia weitergereist sein; am 12. Juni 1990 ist er aus Namibia ausgereist, nach Südafrika eingereist und dort am selben Tage wieder ausgereist. Möglicherweise sprechen der Stempel und das Visum der Republik Südafrika vom 3. Mai 1990 auf Seite 16 des Passes dafür, dass der Angeklagte zwischen dem 25. April und dem 12. Juni 1990 aus Namibia ausgereist war; diese Beweiswürdigung ist dem Revisionsgericht aber versagt.

b) Die Aufhebung im Fall II 1 der Urteilsgründe (Verkauf von Kokain an den Mitangeklagten ███████████) führt zur Aufhebung der Verurteilung auch im Fall II 2, 4 (Verkauf an den Mitangeklagten ████████). Es ist nicht auszuschließen, dass die Bewertung der Angaben des Mitangeklagten ████████████ auch auf die Bewertung der für den Fall II 2, 4 der Urteilsgründe maßgeblichen Einlassung des Mitangeklagten ███ ausgewirkt hat, weil die Angaben beider Mitangeklagten sich in einem Teilbereich deckten und ergänzten.

c) Die Aufhebung der Schuldsprüche wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln führt auch zur Aufhebung der Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer neuen Hauptverhandlung Umstände festgestellt werden, die dafür sprechen, dass das beim Angeklagten gefundene Kokain lediglich der Teil einer Rauschgiftmenge war, mit der der Angeklagte Handel getrieben hat.

4. Es bedarf, weil das Urteil schon auf die Sachrüge aufzuheben ist, nicht der Entscheidung, ob das Landgericht im Fall II 2, 4 der Urteilsgründe gegen die Pflicht verstoßen hat, den Angeklagten auf veränderte tatsächliche Umstände hinzuweisen (vgl. BGHR StPO § 265 Abs. 1; BGH, Urteil vom 19. Mai 1992 – 5 StR 173/92).