Aufhebung wegen Fortsetzung der Hauptverhandlung in Abwesenheit bei möglicher Verhandlungsunfähigkeit

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Dr. Wilhelm █████ █████, dort geboren am [REDACTED] 1890, wegen übler Nachrede hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. April 1953, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 29. April 1952 samt den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen übler Nachrede in drei Fällen, davon zweimal öffentlich begangen, zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 5.000,- (fünftausend) DM-West, ersatzweise 25 Tagen Gefängnis verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat Erfolg.

Mit Recht rügt die Revision, die Strafkammer habe gegen § 338 Ziff. 5 StPO verstoßen. Die Hauptverhandlung hat an zwei Tagen, nämlich am 18. und 29. April 1952 stattgefunden. Am 29. April ist in Abwesenheit des Angeklagten verhandelt worden. Am 28. April 1952 war ein Vertagungsantrag des Verteidigers eingegangen, dem folgendes privatärztliches Attest beilag:

"Prof. Dr. med. ████ [REDACTED]straße 27. April 1952

Herr Dr. █████ wurde von Herrn Dr. ███ █████ in meine Behandlung überwiesen, der ███ █████ eines Gallensteinleidens behandelte. Seine quälenden Blasen-Prostata-Beschwerden machten eine klinische Behandlung notwendig. Mit seiner Wiederherstellung ist in Bälde nicht zu rechnen.

gez. Prof. █████████"

Auf dem den Vertagungsantrag enthaltenden Schriftsatz vom 27. April 1952 befindet sich folgender handschriftlicher Vermerk des Vorsitzenden der 5. Strafkammer:

"Notiz Wahrscheinlich kommt der Angeklagte lt. Rücksprache mit dem Professor. Bei gutem Willen ist er dazu imstande. Der Prof. will ihm evtl. eine Morphiumspritze geben.

gez. Unterschrift 28.4."

Die Sitzungsniederschrift vom 29. April 1952 enthält zu diesem Punkt folgendes:

"Der Vorsitzende gab bekannt, daß er am gestrigen Tage gegen Mittag mit Herrn Professor Dr. ████ telefoniert habe, der ihm erklärte, er werde gegebenenfalls, um dem Angeklagten das Erscheinen sicherzustellen, ihm eine Morphinspritze geben. Der Angeklagte leide vor allem an Harndrang. Der Vorsitzende hat den Professor darauf hingewiesen, daß in jeder Weise ███ █████ entgegengekommen werden würde und daß die Verhandlung wahrscheinlich nicht länger als eine Stunde in Anspruch nehmen würde. Professor hat nicht erklärt, daß der Angeklagte voraussichtlich bei gutem Willen verhandlungsunfähig sein werde.

Der Verteidiger Rechtsanwalt █ erklärte um 9.45 Uhr, daß er mit den Ärzten telefoniert habe und diese ihm erklärt hätten, daß sie die Verantwortung für ein Erscheinen des Angeklagten vor Gericht nicht übernehmen könnten; da er gerade einer Nierenfunktionsprüfung unterzogen werde. Der Verteidiger beantragt, die Verhandlung nicht durchzuführen.

Die Verhandlung wird durchgeführt, weil der Angeklagte über die Anklage schon vernommen war, und das Gericht seine weitere Anwesenheit nicht für erforderlich hält, weil die Zeugenvernehmung des 1. Tages den Sachverhalt total aufgeklärt hat und es sich bei den zu vernehmenden Zeugen nur darum handelt, ob das Ergebnis bestätigt wird."

Dieser Beschluß beruht offensichtlich auf einer unrichtigen Auslegung des § 231 Abs. II StPO. Voraussetzung der Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten bei der Fortsetzung einer unterbrochenen Hauptverhandlung ist, daß der Angeklagte nach der Unterbrechung freiwillig ausgeblieben ist (vgl. RGSt 69, 18; OLG Hamburg NJW 53, 235; BGH 1 StR 622/51 v. 22.4.1952 = JZ 52, 431). Das ist nicht der Fall, wenn der Angeklagte verhandlungsunfähig ist, es sei denn – wofür im vorliegenden Fall kein Anhaltspunkt gegeben ist –, er habe seine Verhandlungsunfähigkeit absichtlich herbeigeführt, um den Fortgang der Hauptverhandlung zu hemmen. Der Verteidiger hatte seinen Antrag, die Hauptverhandlung nicht durchzuführen, ausdrücklich damit begründet, daß die behandelnden Ärzte, nach einer ihm erteilten fernmündlichen Auskunft, die Verantwortung für ein Erscheinen des Angeklagten nicht übernehmen könnten. Wenn sich bei dieser Sachlage der Gerichtsbeschluß mit der Frage der Verhandlungsfähigkeit nicht auseinandersetzte, so kann das nur darauf beruhen, daß die Strafkammer es bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des § 231 Abs. II StPO für unerheblich hielt, ob der Angeklagte verhandlungsfähig war. Die Mitteilung, die der Vorsitzende zu Beginn der Sitzung vor dem Antrag des Verteidigers gemacht hatte, steht dieser Annahme des Revisionsgerichts um so weniger entgegen, als sich aus ihr nicht ergibt, daß Professor ████ bei seiner fernmündlichen Rücksprache mit dem Vorsitzenden am 28. April 1952 die Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten mit Sicherheit bejaht hatte. Selbst wenn man davon ausginge, daß die protokollierte Erklärung des Vorsitzenden zwei sinnentstellende Schreibfehler enthalte und in Wahrheit lauten solle, Professor ████ habe erklärt, daß der Angeklagte voraussichtlich bei gutem Willen verhandlungsfähig sein würde, so läge darin noch keine so sichere Bejahung der Verhandlungsfähigkeit, daß der Schluß gerechtfertigt wäre, die Strafkammer habe die Frage der Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten geprüft und bejaht.

Aus diesem Grunde muß das Urteil aufgehoben werden, so daß es auf die übrigen Revisionsrügen nicht ankommt. Bei der neuen Verhandlung wird die Strafkammer Gelegenheit haben, zu dem tatsächlichen Vorbringen des Angeklagten in der Revisionsinstanz Stellung zu nehmen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.