Revision: Rückfallvoraussetzungen (§§ 244, 245 StGB) unzureichend festgestellt; Protokollrüge unzulässig

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arbeiter Herbert ████ aus ██████, dort geboren am ████████████ 1917, wegen Rückfalldiebstahls

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Februar 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ████████

Eine Verfahrensbeschwerde ist nicht ordnungsgemäß erhoben, wenn die den Mangel enthaltenden Tatsachen nicht mit Bestimmtheit behauptet werden. „Protokollrügen“ sind unzulässig.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 12. August 1954 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schöffengericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Rückfalldiebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Seine Revision rügt „Verletzung formellen und materiellen Rechts“. Sie hat nur gegenüber dem Strafausspruch Erfolg.

I.

Zu den Verfahrensvoraussetzungen, die von Amts wegen zu beachten sind, gehört der Beschluss über die Eröffnung des Hauptverfahrens. Der Beschluss des Landgerichts vom 12. Juni 1954 bezeichnet den Vorwurf, der gegen den Angeklagten erhoben wird, nur mit dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen. Er gibt, abgesehen von Tatort und Tatzeit, keine Tatsachen an, aus denen hervorgeht, durch welche Handlungen der Angeklagte den mitgeteilten gesetzlichen Tatbestand erfüllt haben soll. Das ist aber erforderlich. Denn der Eröffnungsbeschluss ist die Grundlage des Hauptverfahrens. Aus ihm muss zu ersehen sein, innerhalb welcher tatsächlichen Grenzen sich die Hauptverhandlung und die Urteilsfindung gemäß §§ 155, 264 StPO zu bewegen haben. Aus diesem Grunde schreibt § 207 Abs. 1 StPO die Angabe der (bestimmten) „Tat“ vor und lässt die Hervorhebung ihrer (allgemeinen) „gesetzlichen Merkmale“ allein nicht genügen.

Der Eröffnungsbeschluss der Strafkammer ist daher unvollständig (vgl. BGHSt 5, 225/227).

Die Anklageschrift enthält jedoch die erforderlichen Tatsachenangaben in einem Zusatz zur sogenannten Anklageformel. Die Anklageschrift darf im Notfall zur Ergänzung eines fehlerhaften Eröffnungsbeschlusses herangezogen werden (vgl. RGSt 21, 64/65). Ihr konnte insbesondere der Angeklagte ausreichend entnehmen, was ihm zur Last gelegt wurde.

Die Mängel des Eröffnungsbeschlusses nötigen daher nicht dazu, das Verfahren einzustellen. Der Senat weist auf sie deshalb hin, weil er nicht selten auf so formelhafte Eröffnungsbeschlüsse stößt, diese also anscheinend bei manchen Gerichten für ausreichend gehalten werden. Pflegt aber ein Gericht im Wesentlichen nur die Worte des Gesetzes aus der Anklageformel zu übernehmen, ohne die Tat selbst näher zu kennzeichnen, so ist zu besorgen, dass es zwei wichtige Dinge verkennt: die Verantwortung, die es mit der Eröffnung des Hauptverfahrens übernimmt, und die Bedeutung, die der Inhalt dieser Entscheidung für das gerichtliche Verfahren und für die Verteidigung des Angeklagten hat.

II.

Die Verfahrensbeschwerden des Angeklagten dringen nicht durch.

1.) Die Revision trägt vor, die Zeugin ███████, die eine wesentliche Belastungszeugin sei und das Strafverfahren veranlasst habe, scheine in der Hauptverhandlung nicht vereidigt worden zu sein. Entgegen § 64 StPO seien jedoch in der Niederschrift keine Gründe für die Nichtvereidigung angegeben; das Landgericht scheine inhaltlich des Protokolls der Hauptverhandlung gar keinen Entschluss über die Vereidigung dieser Zeugin gefasst zu haben, da sonst ein Beschluss über die Nichtvereidigung dieser Zeugin hätte gefasst und protokolliert werden müssen.

a) Zu einer Verfahrensrüge gehört die bestimmte Behauptung, der geltend gemachte Fehler sei geschehen. Daran fehlt es hier. Der Hinweis auf einen Anschein oder auf eine bloße Möglichkeit genügt nicht (RGSt 48, 288; 53, 50/51; RG HRR 1940, 343; BGH vom 2.3.1951 – 3 StR 7/51 – bei Dallinger MDR 1951, 276; BGH NJW 1953, 836).

Es besteht kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, die schon in Urteilen des Preußischen Obertribunals vom 16. Februar 1857 und 18. November 1859 zum Ausdruck gekommen ist, jetzt also seit fast 100 Jahren herrscht (vgl. Oppenhoff, Die Preußischen Gesetze über das mündliche und öffentliche Verfahren in Strafsachen, 1860, Art. 111 Anm. 11 und 16). Das Revisionsgericht soll durch § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vor der Gefahr geschützt werden, mit mutwilligen Revisionen überhäuft zu werden; es hat nicht die Aufgabe, „über die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit, sondern über die tatsächliche Begehung eines Prozessverstoßes zu entscheiden“ (RGSt 48, 288/289).

b) Mit Bestimmtheit bringt der Beschwerdeführer nur vor, in der Niederschrift über die Hauptverhandlung sei nicht beurkundet, ob das Gericht von der Vereidigung der Zeugin ████████████████ abgesehen habe und aus welchen Gründen dies geschehen sei. Das Urteil beruht aber nur auf den Vorgängen in der Hauptverhandlung, nicht auf der Niederschrift. Die Rechtsprechung hat daher sogenannten Protokollrügen stets die Beachtung versagt (vgl. z. B. RGSt 42, 168; 110, 171; RG JW 1932, 2437; BGH vom 16.1.1951 – 3 StR 34/50 bei Dallinger MDR 1951, 275).

Auch hieran ist festzuhalten. Nicht das Schweigen der Niederschrift über einen wesentlichen Vorgang, sondern dessen Unterbleiben in der Hauptverhandlung ist der Verfahrensfehler, auf den die Revision gestützt werden kann. Spricht die Revisionsbegründung nur von der Niederschrift und lässt sie stillschweigend die Möglichkeit offen, dass der Vorgang nur versehentlich nicht beurkundet worden ist, so behauptet sie nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit sein Unterbleiben in der Hauptverhandlung und damit den Verstoß, auf den es ankommt.

Diese Rechtsprechung ist nicht etwa formalistisch. Sie will im Gegenteil einen Missbrauch rein formaler Möglichkeiten entgegenwirken. Diese ergeben sich zuweilen aus der ausschließlichen Beweiskraft der Hauptverhandlungsniederschrift nach § 274 StPO. Wie das Reichsgericht mit Recht ausgesprochen hat, ist die Sitzungsniederschrift aber „nicht dazu bestimmt, den Prozessbeteiligten das Heraussuchen von Verfahrensverstößen zu ermöglichen“ (RG HRR 1940, 343). Allerdings kann das Revisionsgericht einen Beschwerdeführer nicht daran hindern, einen Verfahrensfehler, der durch die Niederschrift bewiesen wird, ohne Rücksicht auf die wirklichen Vorgänge zu behaupten. Ob ein Rechtsanwalt, wenn er dies wider besseres Wissen tut, standeswidrig handelt, ist hier nicht zu entscheiden (vgl. hierüber Cüppers NJW 1950, 930; Dallinger MDR 1951, 256; Schneidewin MDR 1951, 193). Jedenfalls muss er vor seinem Gewissen und nach außen hin die Verantwortung für die Geltendmachung eines jeden Verfahrensmangels übernehmen, indem er ihn ernstlich behauptet und nicht etwa nur darauf hinweist, dass er sich aus der Niederschrift ergebe. Zu dieser klaren eigenen Stellungnahme zwingt ihn die Rechtsprechung, die die bloße Protokollrüge nicht anerkennt. Sie würde sonst den Missbrauch der formellen Beweiskraft der Sitzungsniederschrift über Gebühr erleichtern (vgl. RG JW 1932, 2437 Nr. 28).

Ein Verteidiger, der erst nach der Hauptverhandlung hinzugezogen wird, die Sitzungsniederschrift liest und dabei den Beweis eines Verfahrensfehlers entdeckt, braucht nicht schon deshalb Bedenken zu tragen, den Verstoß mit Bestimmtheit zu behaupten, weil er selbst an der Hauptverhandlung nicht teilgenommen hat. Ob er sich zuvor bei dem Angeklagten oder etwaigen anderen Verteidigern erkundigt, muss seinem pflichtgemäßen Ermessen auf Grund der Lage des einzelnen Falles überlassen bleiben. Jedenfalls muss er den Verfahrensmangel, will er die Revision auf ihn gründen, mit der erforderlichen Bestimmtheit vortragen. Davon kann auch ihm gegenüber mit Rücksicht auf die dargelegten allgemeinen Grundsätze nicht abgesehen werden. Die besondere Lage, in der er sich befindet, wird zwar in der Regel zu berücksichtigen sein, wenn der Wortlaut seiner Erklärung in der Revisionsrechtfertigung mehrdeutig ist und daher sinngemäß ausgelegt werden muss. Für eine solche Auslegung ist jedoch im vorliegenden Falle kein Raum, weil die eindeutige Ausdrucksweise der Revisionsbegründung jeden Zweifel an ihrem Sinn ausschließt.

Da die Verfahrensbeschwerde also nicht ordnungsgemäß erhoben ist, kann der Senat nicht prüfen, ob sie begründet wäre oder ob das Urteil bei den besonderen Umständen dieses Falles nicht auf dem Verstoß beruhen könnte.

2.) Die Rüge einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO geht fehl. Der Senat braucht auf sie nicht im Einzelnen einzugehen; denn sie betrifft nur den Strafausspruch, der auf die Sachbeschwerde hin aufgehoben werden muss.

III.

1.) Die allgemeine rechtliche Prüfung des Urteils, zu der die Sachrüge nötigt, ergibt gegen den Schuldspruch keine durchgreifenden Bedenken. Es fehlt zwar die ausdrückliche Feststellung, dass der Angeklagte die Geldbeträge in der Absicht weggenommen hat, sie sich rechtswidrig zuzueignen. Dies geht aber zwanglos aus dem Zusammenhang des Urteils hervor.

2.) Die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls sind jedoch nicht einwandfrei dargetan.

Der Angeklagte ist nach den Feststellungen des Urteils schon dreimal wegen Diebstahls verurteilt worden.

a) Er hat die erste Strafe bis zum 3. November 1937 teilweise verbüßt. Die zweite Strafe ist am 24. März 1939 verhängt und bis zum 20. November 1941 vollstreckt worden. Diese beiden Vorstrafen ergeben zusammen schon deshalb nicht die Rückfallvoraussetzungen, weil von der Verbüßung der zweiten Strafe bis zu den jetzt abgeurteilten Taten mehr als zehn Jahre vergangen sind (§ 245 StGB). Außerdem ist im Urteil nicht angegeben, ob der Angeklagte den zweiten Diebstahl nach der Verbüßung der ersten Strafe (3. November 1937) begangen hat, wie § 244 StGB es erfordert.

b) Wegen eines dritten, am 4. Mai 1950 verübten Diebstahls ist der Angeklagte am 29. September 1950 zu fünf Monaten Gefängnis verurteilt worden. Diese Verurteilung begründet den Rückfall weder in Verbindung mit der ersten noch zusammen mit der zweiten Tat. Denn die dritte Strafe ist nicht ganz oder teilweise verbüßt. Der Angeklagte hat eine Bewährungsfrist erhalten, die nach den Urteilsfeststellungen am 6. April 1954 abgelaufen war. Es kommt jedoch nicht hierauf, sondern auf den förmlichen Erlass der Strafe an (§ 245 StGB). Über ihn und seinen Zeitpunkt ist nichts festgestellt.

Schon aus diesen Gründen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Der Senat braucht daher nicht mehr auf das weitere Bedenken des Oberbundesanwalts einzugehen, das Landgericht begründe die Versagung mildernder Umstände zu knapp und beachte dabei einseitig nur das äußere Tatbild.

Selbst wenn sich in der neuen Hauptverhandlung herausstellen sollte, dass die dritte Diebstahlsstrafe dem Angeklagten am 6. April 1954 erlassen worden ist, wie es im Strafregisterauszug heißt, so lagen die Rückfallvoraussetzungen jedenfalls für den schon vorher am 29. März 1954 begangenen Diebstahl nicht vor. Für den Diebstahl vom 6. April 1954 wären sie nur dann erfüllt, wenn der Erlass der Strafe vorher wirksam und dem Angeklagten bekannt geworden sein sollte.

Der Senat verweist die Sache gemäß § 354 Abs. 3 StPO an das Schöffengericht, zumal schon die bisher verhängte Strafe, die nach § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden darf, innerhalb der Strafgewalt des Amtsgerichts (§ 24 Abs. 2 GVG) liegt.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.