Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung der Verurteilung in Fall II 6 (Untreue)

5 StR 637/80 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS in der Strafsache gegen den Kaufmann Holger ██ geborener ███ aus ████, geboren am █████████ 1949 in ██████████ – Sachbezeichnung: ███████████ – wegen Betruges u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung, zu 2. auf Antrag des Generalbundesanwalts am 6. Januar 1981 nach § 349 Abs. 2, 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten ████████████ wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 4. Juni 1980 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte █████████████ im Falle II 6 der Anklage verurteilt worden ist, b) in sämtlichen Strafaussprüchen gegen diesen Angeklagten.

Die weitergehende Revision wird als offensichtlich unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

1) Der Generalbundesanwalt hat zum Fall II 6 der Anklage (UA S. 39 bis 40) zutreffend ausgeführt:

„Die bisherigen Feststellungen tragen die Annahme von Untreue nicht. Das Landgericht beruft sich auf BGH in LM Nr. 11 zu § 266 StGB und geht daher davon aus, der Angeklagte sei Kommissionär gewesen. Das lässt sich den Feststellungen indessen nicht entnehmen. Ob es sich um ein Kommissionsoder ein Börsengeschäft gehandelt hat, lässt sich nicht allein aus der Bezeichnung herleiten, damit auch nicht aus der verwendeten Bezeichnung ‚Konsignation‘; es kommt auf den wirklichen wirtschaftlichen Gehalt des Geschäfts an (Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 383 Rdnr. 23). Dazu aber teilt das Urteil nur mit, dass der Lieferant sich das Eigentum an der Ware vorbehalten habe und der Angeklagte verpflichtet gewesen sei, die ‚in Rechnung gestellte‘ Ware nach Verkauf innerhalb von fünf Tagen abzurechnen (UA S. 39/40). Das besagt noch nichts für ein Kommissionsgeschäft im eigentlichen Sinne. Der ersichtlich mit dem Angeklagten vereinbarte Preis spricht eher für einen Kauf (aaO, Rdnr. 24), und zwar auch dann, wenn der Angeklagte ein Rückgaberecht gehabt haben sollte (aaO, Rdnr. 85). Hat der Angeklagte aber befugt auf eigene Rechnung erworben und veräußert, dann stellt seine Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises auch unter den hier festgestellten Umständen keine Treuepflicht i. S. des § 266 StGB dar (BGHSt 22, 190).“

2. Mit der im Fall II 6 verhängten Einzelstrafe und der Gesamtstrafe hat der Senat auch die übrigen gegen den Angeklagten █████████████ verhängten Einzelstrafen aufgehoben; er kann nicht ausschließen, dass die Bestrafung des Angeklagten █████████████ im Fall II 6 einen Einfluss auf die anderen Einzelstrafen gehabt hat. Damit ist auch über die Strafaussetzung neu zu entscheiden. Werden als Einzelstrafen Geldstrafen verhängt, so ist die Höhe des Tagessatzes zu bestimmen (BGH, Beschluss vom 26. Juli 1978 – 3 StR 248/78 –, mitgeteilt bei Holtz MDR 1978, 985).