Konkursantragspflicht nach § 130a HGB ohne Bilanzierungserfordernis

Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja HGB §§ 130a, 130b; GmbHG §§ 64, 84

Die Pflicht nach den §§ 130a, 130b HGB, bei Überschuldung einen Konkurs- oder Vergleichsantrag zu stellen, setzt – anders als die Pflicht aus den §§ 64, 84 GmbHG – nicht voraus, dass sich die Überschuldung bei der Aufstellung einer Jahres- oder Zwischenbilanz ergibt.

BGH, Urteil vom 25. Juli 1984 – 3 StR 192/84 – LG Duisburg

IM NAMEN ███ VOLKES

URTEIL

3 StR 192/84

in der Strafsache gegen den Niederlassungsleiter Günter Manfred Reinhold, geboren am ████████████ 1932 in ████, aus [REDACTED] (Polen), wegen Untreue u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Juli 1984, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schmidt, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg, Krauth, Dr. Laufhütte, Foth, Dr. [REDACTED] als beisitzende Richter, Bundesanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt [REDACTED] als Verteidiger, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 17. November 1983 insoweit mit den Feststellungen aufgehoben, als der Angeklagte vom Vorwurf freigesprochen worden ist, die Konkursantragspflicht verletzt zu haben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten von allen ihm in der Anklage zur Last gelegten Vorwürfen freigesprochen. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Freisprechung vom Vorwurf der Untreue zum Nachteil der Firma █████████ GmbH (im Folgenden: Fa. █████████) und dagegen, dass das Landgericht den Angeklagten nicht wegen des Verstoßes gegen die Pflicht verurteilt hat, die Eröffnung des Konkursverfahrens über die Vermögen der Firmen Z + ███████████████ GmbH (im Folgenden: GmbH) und + ███████████████ GmbH & Co. KG (im Folgenden: Kommanditgesellschaft) zu beantragen.

Die in diesem Sinne zulässig beschränkte Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Freisprechung vom Vorwurf richtet, die Pflicht zur Stellung von Konkursanträgen verletzt zu haben. Im Übrigen ist sie unbegründet.

I. Untreue

1. Der Angeklagte war Einzelprokurist und faktischer Geschäftsführer der GmbH und der Kommanditgesellschaft. Am 4. Oktober 1979 beantragte die Geschäftsführerin der GmbH die Eröffnung des Konkursverfahrens über die Vermögen beider Firmen. Der Antrag wurde mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse zurückgewiesen.

2. Hauptlieferant der Kommanditgesellschaft war die Fa. ████████. Der Angeklagte akzeptierte für die Kommanditgesellschaft bei Übergabe der von der Fa. ████████ gelieferten Wohnwagen Wechsel in Höhe des anfangs zu 80 %, später zu 100 % offenbleibenden Kaufpreises. Dieser war zu entrichten, sobald ein Wohnwagen weiterveräußert wurde und der Abnehmer den Kaufpreis der Kommanditgesellschaft bezahlt hatte. Wurde ein Wohnwagen nicht innerhalb von drei Monaten weiterverkauft, war die Fa. ████████ zur Wechselprolongation verpflichtet.

Bereits im Jahre 1978 führte der Angeklagte die von den Abnehmern der Wohnwagen entrichteten Verkaufserlöse unvollständig an die Fa. ████████ ab. Deshalb verpflichtete er sich, monatliche Bestandsmeldungen vorzunehmen. Da er weiterhin Verkaufserlöse schuldig blieb, wurden am 12. Januar 1979 zwischen der GmbH und der Kommanditgesellschaft einerseits – für die der Angeklagte handelte – und der Fa. █████████ andererseits eine Reihe von Vereinbarungen getroffen. Die von der GmbH und der Kommanditgesellschaft geschuldeten Beträge, für die der Angeklagte und seine Ehefrau die selbstschuldnerische Bürgschaft übernahmen, wurden anerkannt, und es wurden Ratenzahlungen vereinbart. Der Fa. █████████ wurden Sicherheiten eingeräumt; ihr wurden das Eigentum am Geschäfts-inventar im Wert von 80.000 DM und „sämtliche Rechte und Pflichten“ aus dem Pachtvertrag über das Betriebsgrundstück übertragen. Der Angeklagte blieb zur Abgabe der monatlichen Bestandsmeldungen verpflichtet; er hatte zudem dem Steuerberatungsbüro der Fa. █████████, das die Buchführungsarbeiten für den Angeklagten übernahm, Durchschrift eines jeden Kaufvertrages zu übermitteln. Dennoch führte der Angeklagte auch nach dem 12. Januar 1979 bis zum Abbruch der Geschäftsbeziehungen am 27. September 1979 den Kaufpreis von 24 Wohnwagen, welche die Kommanditgesellschaft weiterverkauft und für die sie Bezahlung erhalten hatte, nicht oder nicht vollständig an die Fa. ████████ ab.

3. Das Landgericht ist der Auffassung, die Abmachungen vom 12. Januar 1979 hätten eine strafrechtlich relevante Treuepflicht im Sinne des § 266 StGB nicht begründet. Das Vertragsverhältnis sei „im Wesentlichen auf Lieferung von Ware und deren Bezahlung ausgerichtet“ gewesen (UA S. 13). Der Angeklagte habe auch keinen Betrug zum Nachteil der Fa. ████████ begangen. Es sei nämlich nicht festzustellen, dass er seine Vertragspartnerin, etwa durch Abgabe falscher Bestandsmeldungen, getäuscht und einen Irrtum bei ihr erregt habe.

4. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der Fa. █████████ seien zum Zweck der Sicherung des Anspruchs auf Zahlung des Kaufpreises besondere Kontroll- und Überprüfungsrechte eingeräumt worden. Dadurch sei die Stellung des Angeklagten der eines Verkaufskommissionärs angenähert worden. Wie ein solcher sei er daher zur Vermögensfürsorge verpflichtet gewesen.

5. Dem kann der Senat nicht folgen.

a) Der Treubruchstatbestand des § 266 StGB, den der Angeklagte nach der Auffassung der Staatsanwaltschaft verletzt hat, setzt Rechtsbeziehungen voraus, bei denen der Täter innerhalb eines nicht unbedeutenden Pflichtenkreises bei Einräumung von Ermessensspielraum, Selbstständigkeit und Bewegungsfreiheit (BGHSt 5, 187; 13, 315, 317; BGH NStZ 1982, 201; 1983, 455) zur fremdnützigen Vermögensfürsorge verpflichtet ist (BGH NJW 1983, 461; BGH NStZ 1983, 74; 455; BGH bei Holtz MDR 1982, 625; 1983, 280). Die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen muss dabei den wesentlichen Inhalt des Vertragsverhältnisses bilden und nicht nur von untergeordneter Bedeutung sein (BGHSt 4, 186, 188, 189; 6, 314, 318; BGH NStZ 1983, 455). Das Interesse, einen Vertrag zu erfüllen und auf den Vertragsgegner Rücksicht zu nehmen, ist noch keine die Untreue in diesem Sinne begründende Pflicht (BGHSt 5, 61, 63; 22, 190, 191; BGH bei Dallinger MDR 1967, 173 f).

b) Mehrfach hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass ein Käufer auch dann nicht die vertragliche Hauptpflicht hat, Vermögensinteressen des Verkäufers wahrzunehmen, wenn dieser sich das Eigentum an der Ware vorbehalten und ihn ermächtigt hat, sie im eigenen Namen weiter zu veräußern, auch wenn der Käufer es übernommen hat, den Erlös an den Verkäufer abzuführen (BGHSt 22, 190, 191 mit Nachw.). Er ist zu anderen Ergebnissen nur bei besonderer Vertragsgestaltung gekommen. In der in BGHSt 5, 61 abgedruckten Entscheidung (kritisch Hübner in LK, 10. Aufl. § 266 Rdn. 50) war dem Schuldner eine besondere Verwahrungsverpflichtung auferlegt; seine Veräußerungsbefugnis war durch Genehmigungsvorbehalte des Gläubigers beschnitten; außerdem war dem Gläubiger das Recht zur Besitzübernahme und zur Verwahrung des Sicherungsgutes eingeräumt. In zwei bei Dallinger in MDR 1967, 174 (zu Ziffer 2) wiedergegebenen Entscheidungen war die Stellung des Schuldners entweder der eines Vermittlungsagenten oder Kommissionärs angenähert (Ziffer 2 a) oder er war zu einer bestimmten, den Gläubiger begünstigenden Vertragsgestaltung verpflichtet (Ziffer 2 b). In seinem Urteil vom 22. Januar 1980 – 1 StR 561/79 – ist der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Fall einer globalen Forderungsabtretung von auftragsähnlichen Elementen ausgegangen, die eine eigenverantwortliche Betreuungspflicht zugunsten der Gläubigerin begründeten. Die Staatsanwaltschaft meint, dass ein solcher Fall hier vorliege. Dies trifft aber nicht zu.

c) Dass die Vertragsbeziehungen zwischen der Kommanditgesellschaft und der Fa. █████████ ursprünglich dem Kaufvertragsrecht zuzurechnen sind, dem Angeklagten also nicht Pflichten ähnlich denen eines Kommissionärs (zu dessen Treuepflicht Hübner in LK aaO Rdn. 56 a. E.) auferlegten, wird von der Revision zutreffend nicht in Frage gestellt. Der wirtschaftliche Gehalt des Geschäfts, auf den es ankommt, wenn der Kauf von einem Vertrag mit Treuepflichten abzugrenzen ist (BGH, Beschluss vom 6. Januar 1981 – 5 StR 637/80), hat sich durch die Vereinbarungen vom 12. Januar 1979 nicht geändert. Der Angeklagte erhielt dadurch keine Stellung ähnlich der eines Kommissionärs. Er erwarb Wohnwagen weiterhin auf eigene Rechnung; ihm allein blieb das Risiko, ob er in der Lage war, sie – mit Gewinn oder jedenfalls ohne Verlust – zu veräußern. Die ihm auferlegten Pflichten, darunter auch die Meldepflichten, auf welche die Staatsanwaltschaft im Wesentlichen abstellt, dienten ausschließlich der Sicherung der Ansprüche der Fa. █████████ und machten den Angeklagten und die von ihm geführten Firmen nicht zu deren Auftragnehmern. Treuepflichten im Sinne des § 266 StGB begründeten sie somit nicht.

II. Pflicht zur Stellung des Konkursantrages

1. Das Landgericht hat ausgeführt, es könne nicht festgestellt werden, dass die GmbH und die Kommanditgesellschaft schon mehr als drei Wochen vor dem 4. Oktober 1979 zahlungsunfähig gewesen seien. Selbst wenn von Zahlungsunfähigkeit auszugehen sei, so sei nicht bewiesen, dass der Angeklagte dies gewusst habe.

Eine Konkursantragspflicht wegen Überschuldung sei nicht gegeben. Es könne dahinstehen, ob die GmbH oder die Kommanditgesellschaft überschuldet gewesen seien. Denn eine die „Überschuldung enthüllende Übersicht“, an welche die Strafvorschriften in § 84 GmbHG und § 130b HGB anknüpften, sei nicht erstellt worden (UA S. 21).

2. Der Freispruch kann nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer hat die Strafvorschrift des § 130b HGB rechtsfehlerhaft ausgelegt. Sie hat es deshalb unterlassen zu prüfen, ob die Kommanditgesellschaft überschuldet war. Diese Frage hätte nur dann offenbleiben dürfen, wenn, wovon das Landgericht ausgeht, Voraussetzung der Strafbarkeit das Vorliegen einer die Überschuldung enthüllenden Bilanz oder Zwischenbilanz ist. Dies trifft indes nicht zu.

a) Nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG macht sich strafbar, wer als Geschäftsführer einer GmbH es entgegen § 64 GmbHG unterlässt, die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen. Gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG ist der Geschäftsführer zur Stellung des Antrages (u. a.) verpflichtet, wenn „sich bei der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt, dass das Vermögen nicht mehr die Schulden deckt“. Das Abstellen auf eine solche bei der Aufstellung einer Bilanz sich ergebende Überschuldung wird von einer verbreiteten Meinung als gesetzgeberischer Fehlgriff angesehen (Schmidt in Scholz, GmbHG 6. Aufl. § 64 Rdn. 14). Daraus wird die Forderung abgeleitet, unter Übergehung des im Tatbestand des § 64 GmbHG geforderten Bilanzierungserfordernisses auf eine schriftliche Bilanz als Voraussetzung der Strafbarkeit zu verzichten (Schmidt aaO; Meyer NStZ 1981, 353) und nur auf die Überschuldung sowie darauf abzustellen, dass der Geschäftsführer sie kannte (§ 84 Abs. 1 GmbHG) oder sie kennen musste (§ 84 Abs. 2 GmbHG). Angesichts des Wortlauts von § 64 GmbHG stellt eine solche Auslegung jedenfalls, soweit sie dem Ziel dient, die an § 64 GmbHG geknüpfte Strafvorschrift des § 84 GmbHG zu erweitern, verbotene Analogie dar (Tiedemann in Scholz aaO § 84 Rdn. 28; Möhrenschlager, Wistra 1983, 17, 21). Deshalb ist im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GA 1959, 87; BGHSt 15, 306, 309; BGH NStZ 1981, 353; BGH, Urteil vom 18. Januar 1984 – 2 StR 437/83) daran festzuhalten, dass die Verletzung der Pflicht zur Stellung eines Konkurs- oder Vergleichsantrages nur für den Fall unter Strafe gestellt ist, dass sich die Überschuldung bei der Aufstellung einer Bilanz ergibt.

Das Landgericht geht davon aus, dass eine Bilanz nicht erstellt worden ist. Allerdings ist, worauf die Staatsanwaltschaft zutreffend hinweist, nach seinen Darlegungen nicht eindeutig, ob es von einer zutreffenden Auslegung des § 64 GmbHG ausgeht. Es führt nämlich aus, für die Ermittlung der Überschuldung sei eine Handelsbilanz nicht geeignet, maßgebend sei ein Vermögensstatus, der alle Werte, insbesondere auch den Ertragswert des Unternehmens, berücksichtige (UA S. 20). Mit diesem Hinweis stützt die Strafkammer sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 15, 306, 309), der jedoch nicht zum Ausdruck gebracht hat, dass nur eine Bilanz mit zutreffender Bewertung von Aktiven und Passiven die Voraussetzungen des § 64 GmbHG erfüllen könne. Es reicht vielmehr jede Bilanz aus, wenn sich bei ihrer Aufstellung die Überschuldung ergibt. Im Einzelnen bedarf es hier nicht der Entscheidung, welche formalen Anforderungen an eine solche Bilanz gestellt werden müssen (vgl. Tiedemann aaO § 84 Rdn. 28). Eine mögliche falsche Auslegung des § 64 GmbHG durch das Landgericht hat sich nicht ausgewirkt, denn es hat die Aufstellung von Übersichten ersichtlich in seine Bewertung einbezogen und festgestellt, eine „die Überschuldung enthüllende Übersicht“ sei nicht erstellt worden (UA S. 21). Auf der Grundlage dieser Feststellung war ein Schuldspruch insoweit nicht gerechtfertigt.

b) Nach § 130b HGB macht sich strafbar, wer gegen die ihm nach § 130a Abs. 1 HGB treffende Pflicht verstößt, im Falle (u. a.) der Überschuldung einer Gesellschaft, bei der kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, die Eröffnung des Konkursverfahrens oder gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen. Antragspflichtig sind nach § 130a Abs. 1 Satz 2 HGB (u. a.) die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter. Da hier die GmbH die einzige Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft war, traf somit ihren Geschäftsführer die Antragspflicht. Der Angeklagte als tatsächlicher Geschäftsführer der GmbH ist ebenfalls Normadressat (BGHSt 31, 118, 122). Er hatte deshalb gemäß § 130a Abs. 1 HGB den Konkurs- oder Vergleichsantrag zu stellen, wenn „das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr die Schulden deckt“.

Die Vorschrift verzichtet nach ihrem Wortlaut auf das in § 64 GmbHG ausdrücklich vorgesehene Bilanzierungserfordernis. Dies übersieht das Landgericht nicht. Es meint aber, § 130a Abs. 1 HGB könne nicht anders als § 64 GmbHG ausgelegt werden, knüpfe also wie diese Vorschrift „an das Vorliegen einer Vermögensbilanz“ an.

Damit verkennt das Landgericht die Gründe für die unterschiedliche Fassung der beiden Vorschriften. Die neuere Gesetzgebung hält das in § 64 GmbHG noch vorgesehene Bilanzierungserfordernis als Voraussetzung der Konkursantragspflicht für „antiquiert“ (Möhrenschlager, Wistra 1983, 17, 21). Die modernen Gesetze, nämlich schon das im Jahre 1937 neugefasste Aktiengesetz (§ 92 Abs. 2 AktG geltender Fassung), darüber hinaus das Genossenschaftsgesetz (§ 99 Abs. 1) in der Fassung des Gesetzes vom 30. September 1973 (BGBl. I 1451) und auch der durch das Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29. Juni 1976 (BGBl. I 2034) neugefasste § 130a (in Bezug genommen im § 177a HGB) machen deshalb das Aufstellen einer Bilanz nicht mehr zur Voraussetzung der Antragspflicht bei Überschuldung. Nach § 92 Abs. 1 AktG hat der Vorstand die Hauptversammlung einzuberufen, wenn sich bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt oder wenn bei „pflichtgemäßem Ermessen“ anzunehmen ist, dass ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals besteht; er hat ihr das anzuzeigen und gemäß § 92 Abs. 2 AktG die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen, „wenn das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr die Schulden deckt“. Nach § 99 Abs. 1 GenG hat der Vorstand die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen, wenn sich „bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt oder bei pflichtgemäßem Ermessen anzunehmen ist“, dass eine Überschuldung besteht, die für die Genossenschaft Konkursgrund ist. § 130a HGB stellt überhaupt nicht mehr – auch nicht alternativ – auf das Vorliegen einer Bilanz ab.

Für Gesellschaften mit beschränkter Haftung ist eine entsprechende Regelung vorgesehen. Schon der Entwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 26. Februar 1973 (BT-Drucks. 7/253) sah einen Verzicht auf das Bilanzierungserfordernis vor (§ 74). Der Entwurf ist zwar nicht Gesetz geworden. Das Bestreben, § 64 GmbHG im Sinne der modernen Gesetzgebung – also unter Verzicht auf das Bilanzierungserfordernis – neu zu fassen, ist jedoch im Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (BT-Drucks. 10/318), der derzeit parlamentarisch beraten wird, aufgegriffen worden.

Bei dieser Sachlage würde es gesetzgeberischer Zielsetzung widersprechen, § 130a HGB seinem Wortlaut zuwider einschränkend so auszulegen, wie es der vom Gesetzgeber für überholt angesehene § 64 GmbHG vorsieht. Dem Landgericht ist zwar zuzugeben, dass die unterschiedliche Fassung des § 64 GmbHG und des § 130a HGB zu einer wenig sinnvollen unterschiedlichen rechtlichen Bewertung ähnlich liegender Lebenssachverhalte führt. Dies ist jedoch darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber bei der Neufassung von Vorschriften nicht immer zu gleichzeitiger Anpassung vergleichbarer Regelungen in der Lage ist. Bis zur vorgesehenen Harmonisierung von § 64 GmbHG mit § 130a HGB sind die Gerichte an die Auslegung gebunden, die durch den eindeutigen – unterschiedlichen – Wortlaut der Vorschriften gegeben ist.

3. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Freispruchs vom Vorwurf, gegen die §§ 84 GmbHG, 130b HGB verstoßen zu haben. Er ist zwar, wie dargelegt, nur in Bezug auf die Kommanditgesellschaft von Relevanz, nicht dagegen für die GmbH. Das der Beurteilung zugrunde liegende Geschehen betrifft jedoch ein und denselben Lebenssachverhalt, der den Angeklagten als tatsächlichen Geschäftsführer der GmbH verpflichtete, Konkurs- oder Vergleichsanträge für die GmbH und die Kommanditgesellschaft zu stellen.