Strafzumessung bei Abtreibung: Arztpflichten strafschärfend; Bewährung neu zu prüfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arzt prim. med. Erich ██ █████ a. D., geboren am [REDACTED] 1884 in [REDACTED], wegen Abtreibung hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Mai 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Verden an der Aller vom 6. Oktober 1954 insoweit aufgehoben, als eine Strafaussetzung zur Bewährung abgelehnt worden ist. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Frage der Strafaussetzung und über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Abtreibung in einem Falle zu sieben Monaten Gefängnis verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen.

Die Revision greift nur den Strafausspruch an. Sie hat zum Teil Erfolg.

1.) Das Landgericht hat die Höhe der Strafe ohne rechtliche Fehler bemessen.

a) Es berücksichtigt zum Nachteil des Angeklagten, er sei als Arzt „zur Erhaltung menschlichen, auch noch ungeborenen Lebens in erster Linie verpflichtet“ gewesen.

Die Revision beanstandet dies. Sie weist darauf hin, dass Abtreibungen, die von anderen Personen mit meistens unsachgemäßen Mitteln durchgeführt werden, für die Gesundheit der Schwangeren viel gefährlicher seien. Diese besonders schwere Gefahrlichkeit werde, wie zuzugeben sei, gegen solche Täter mit Recht in der Regel strafschärfend verwertet. Aus diesem Grunde halte der Oberbundesanwalt es für rechtlich unzulässig, zu Ungunsten eines Arztes den Verstoß gegen besondere Pflichten seines Berufes, der in der Abtreibung liege, in Betracht zu ziehen, weil sich sonst immer ein Strafschärfungsgrund daraus ergebe, dass der Täter Arzt sei oder dass er es nicht sei. Der Senat teilt diese Auffassung nicht.

Die Abtreibung ist nicht nur deshalb verboten, weil sie Leben und Gesundheit der Schwangeren gefährdet. Die Strafdrohung soll vor allem auch die Leibesfrucht schützen, weil das Sittengesetz dem Menschen gebietet, nicht zu töten, und weil Abtreibungen in großer Zahl den Bestand eines Volkes gefährden können.

Von diesen verschiedenen Rechtsgütern wird bei der Strafzumessung im Einzelfall bald das eine, bald das andere im Vordergrund stehen. Einem ärztlich nicht vorgebildeten Täter kann in der Regel vorgeworfen werden, dass er die Schwangere wegen seiner unzureichenden Kenntnisse und Fähigkeiten in besonderem Maße gefährdet hat. Diese Überlegung trifft zwar auf einen Arzt, der alle Kunstregeln genau beachtet hat, nicht zu. Sein Verhalten kann aber eine ernstere Gefährdung der anderen Schutzzwecke sein, die das Gesetz verfolgt. Denn er trägt infolge seiner beruflichen Stellung auch in dieser Richtung eine erhöhte Verantwortung. Ihre Verletzung kann ihm im Allgemeinen strafschärfend angerechnet werden.

So erklärt es sich, dass sich bei der Abtreibung in aller Regel ein Strafschärfungsgrund finden wird, entweder weil der Täter Arzt ist oder weil er keine genügenden ärztlichen Kenntnisse hat. Das mag zwar im ersten Augenblick auffallen; es gibt aber keinen Rechtsgrundsatz, der diesem Ergebnis entgegenstünde. Es lässt sich insbesondere nicht einwenden, das Gericht könne also niemals die gesetzliche Mindeststrafe verhängen. Das wäre ein Trugschluss. Die geringste nach dem Gesetz zulässige Strafe kann nicht nur dann ausgesprochen werden, wenn sich überhaupt kein Grund zu Ungunsten des Angeklagten anführen lässt. Vielmehr kann ein erschwerender Umstand durch Milderungsgründe aufgewogen werden und daher die gesetzliche Mindeststrafe angemessen sein. Dies zu beurteilen, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters.

Die strafschärfende Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte habe gegen seine ärztliche Pflicht verstoßen, menschliches Leben, auch vor der Geburt, zu erhalten, ist daher rechtmäßig. Diese Auffassung liegt auch unveröffentlichten Urteilen des Bundesgerichtshofs zugrunde (vgl. z. B. 4 StR 96/50 vom 14. Juni 1951; 1 StR 350/52 vom 14. Oktober 1952). Der Senat ist bisher ebenfalls stillschweigend von ihr ausgegangen.

Übrigens hat das Landgericht andererseits strafmildernd berücksichtigt, dass der Angeklagte „an den Fall selbst mit aller ärztlichen Sorgfalt herangetreten ist“.

b) Die Strafzumessungsgründe des Urteils heben hervor, dass gegen den Angeklagten „bereits ein Verfahren wegen Abtreibung vor dieser Kammer geschwebt hatte und dass er am 16. Mai 1951 nur aus subjektiven Gründen (bei objektiv erwiesener Abtreibung) freigesprochen worden war“. Die Revision wendet sich hiergegen mit der Begründung, ein Angeklagter dürfe nur wegen des Falles bestraft werden, der ihm als strafbare Handlung nachgewiesen sei.

Das Landgericht verwertet aber nicht etwa den früheren Verdacht in unzulässiger Weise strafschärfend gegen den Angeklagten, sondern wirft ihm nur vor, er habe sich durch das frühere Verfahren nicht warnen lassen. Dagegen ist rechtlich nichts einzuwenden.

Die Befürchtung der Revision, das Strafmaß sei ferner zum Nachteil des Angeklagten dadurch beeinflusst worden, dass er im angefochtenen Urteil von der Anklage der Abtreibung in einem weiteren Falle wegen Mangels an Beweisen freigesprochen worden ist, hat in dem Inhalt des Urteils keine Stütze.

c) Dasselbe gilt für die Behauptung der Revision, der Angeklagte könne durch seinen Sturz im Jahre 1940 einen Gehirnschaden erlitten und in seiner Widerstandskraft gegen strafbare Handlungen geschwächt worden sein.

Das Urteil stellt zwar einen schweren Schädelbruch fest, der die Sehkraft des rechten Auges stark herabsetzte, sagt aber nichts von einer Schädigung des Gehirns. Die Strafkammer hält es ersichtlich für ausgeschlossen, dass das Hemmungsvermögen des Angeklagten zur Tatzeit, d. h. im Jahre 1952, in einer Weise vermindert gewesen wäre, die für die Strafzumessung Bedeutung haben könnte. Er hatte noch bis zum Jahre 1953 eine große Praxis. Das Urteil führt die Straftat auf seine grundsätzliche Einstellung gegenüber dem gesetzlichen Abtreibungsverbot, also nicht auf irgendeine Willensschwäche zurück.

d) Auch soweit die Revision gegen die Strafzumessungsgründe keine besonderen Einwendungen erhebt, ergibt die allgemeine rechtliche Nachprüfung keinen Fehler.

2.) Die Begründung, mit der das Landgericht es abgelehnt hat, die Strafe nach § 23 StGB zur Bewährung auszusetzen, hält jedoch der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Sie geht davon aus, einem Arzt, der eine Abtreibung begangen habe, könne keine Strafaussetzung bewilligt werden, weil bei ihm stets das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordere. Von diesem Grundsatz leitet das Landgericht seine Entscheidung ab.

Das ist rechtlich fehlerhaft, wie der Oberbundesanwalt mit Recht ausgeführt hat.

Das Gesetz macht in § 23 StGB keine Unterschiede nach den Arten der Straftaten. Der Richter darf daher nicht bei gewissen Gruppen strafbarer Handlungen grundsätzlich und ohne Rücksicht auf die Lage des Einzelfalles eine Strafaussetzung ablehnen (BGHSt 6, 298). Ebensowenig darf er sie den Angehörigen eines Berufes oder Standes, wenn diese wegen einer Straftat bestimmter Art verurteilt werden, allgemein mit der Begründung versagen, bei ihnen erfordere das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe. Er hat diese Frage vielmehr stets auf Grund des einzelnen Falles, seiner Bedeutung und seiner Wirkungen zu entscheiden. Dabei können freilich auch der Beruf des Täters und besondere Pflichten, die sich aus ihm gegenüber der Allgemeinheit ergeben, berücksichtigt werden.

Das Landgericht wird diese Prüfung nachholen und dabei folgendes beachten:

Das öffentliche Interesse erfordert die Vollstreckung der Strafe, wenn einer oder mehrere der anerkannten Zwecke staatlichen Strafens, die nach Lage der Sache besondere Beachtung verlangen, ohne die Vollstreckung nicht erreicht werden können. Zu den rechtmäßigen Strafzwecken gehört es, die Rechtstreue der Bevölkerung oder bestimmter Volksteile zu stärken. Es gibt Fälle, in denen dazu nicht der bloße Ausspruch der Strafe in Verbindung mit Auflagen genügt, sondern die Schwere der Gesetzesverletzung und der Ernst des Richterspruches nur dann genügend zum Bewusstsein weiterer Kreise gebracht werden können, wenn die Strafe vollstreckt wird.

Die Auffassung der Revision, der „Gedanke der allgemeinen Abschreckung“ dürfe bei der Entscheidung über die Strafaussetzung keine Rolle spielen, ist also unrichtig. Gerade die nötige Wirkung der Strafe auf die Allgemeinheit kann von ihrer Vollstreckung abhängen, so dass diese im öffentlichen Interesse erforderlich erscheint (BGHSt 6, 125/126, 127). Diese Frage ist jedoch nicht ausschließlich nach Gesichtspunkten zu beurteilen, die außerhalb der Person des Angeklagten liegen. Denn ob der Richterspruch nur dann genügend auf die Allgemeinheit wirkt, wenn er vollstreckt wird, wird sich im Allgemeinen nach der Schwere der Gesetzesverletzung richten. Für diese können auch der Grad des Verschuldens und sonstige persönliche Verhältnisse des Täters von Bedeutung sein (BGH NJW 1955, 30). Das Urteil lässt einige solche Umstände erkennen. Das Landgericht wird mit Sorgfalt abzuwägen haben, ob und in welchem Maße sie nach seinem pflichtgemäßen Ermessen die anderen Gesichtspunkte allgemeiner Art beeinflussen.