Revisionen wegen Verurteilung nach §175 StGB: eine verworfen, eine aufgehoben und zurückverwiesen

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Kaufmann Hans-Jürgen ███ aus ███ ██, geboren ███████ 1927 in ███, 2. den kaufmännischen Angestellten Alfred ██ █████ aus ██, geboren ████████████ in ██, wegen Unzucht zwischen Männern

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. Februar 1962, an der teilgenommen haben

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Die Revision des Angeklagten █████ gegen das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 8. September 1961 wird verworfen. Dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2. Auf die Revision des Angeklagten ██ ███ wird das angefochtene Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen Beschwerdeführer betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten – an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Revisionen der Angeklagten ███ und ██ beanstanden das Verfahren und rügen Verletzung sachlichen Strafrechts.

A. Verfahrensbeschwerden

1. Die Revisionen behaupten unter (nahezu) allen denkbaren Gesichtspunkten Verfahrensfehler bei der Bestimmung der Berufsrichter und der Schöffen. Der Verteidiger sieht sich zu diesem ungewöhnlichen Vorgehen gedrängt, weil ihm die Sachakten entgegen seinem ausdrücklichen Antrag erst sehr spät nach Hamburg übersandt worden seien, so dass er „die Akten nur ganz kurze Zeit zur Verfügung“ gehabt habe, es deshalb „nicht möglich“ gewesen sei, „die 'Förmlichkeiten' durch entsprechende Nachforschungen zu erhärten“.

Die Rügen sind unzulässig. Bei Verfahrensangriffen müssen die erforderlichen Tatsachen nicht nur ausdrücklich, sondern auch bestimmt behauptet werden. Bloße Vermutungen oder die Äußerung von Zweifeln an der Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens genügen nicht zur Begründung; Verfahrensverstöße werden nicht vermutet. Das hat der Bundesgerichtshof im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts und in Übereinstimmung mit der Rechtslehre stets entschieden. Hier aber handelt es sich lediglich um Vermutungen; der Verteidiger weiß – wie er selbst mitteilt – nicht, ob bei der Besetzung des Gerichts stets ordnungsgemäß verfahren worden ist, und behauptet daher nur vorsorglich für jeden denkbaren Fall das Gegenteil.

Im Übrigen kann keine Rede davon sein, dass dem Verteidiger lediglich „ganz kurze Zeit zur Verfügung“ gestanden hätte, um „entsprechende Nachforschungen“ anzustellen. Aus den angeblich verspätet übersandten Gerichtsakten ergab sich nämlich nichts für die Fragen, ob die Berufsrichter durch das Präsidium bestimmt worden waren usw., und ob Fehler bei der Berufung und Vereidigung der Schöffen vorgekommen waren. Dies konnte der Verteidiger nur auf andere Weise und am Gerichtsort selbst feststellen, ohne dass es dabei der vorherigen Zustellung der schriftlichen Entscheidungsgründe bedurft hätte. Die Namen der bei der Entscheidung mitwirkenden Gerichtspersonen konnte der Verteidiger schon vor, spätestens in der Hauptverhandlung ermitteln (§ 243 Abs. 3 Satz 2 StPO).

Von alledem abgesehen, ergibt die dienstliche Äußerung des Landgerichtspräsidenten, dass die von den Revisionen vermuteten Verstöße bei der Besetzung des Gerichts nicht vorgekommen sind.

2. Ohne Rechtsirrtum hat das Landgericht den Hilfsantrag, beide Hauptbelastungszeugen durch Professor Undeutsch als Obergutachter auf ihre Glaubwürdigkeit untersuchen zu lassen, mit der Begründung abgelehnt, „das Gegenteil der durch einen Obergutachter festzustellenden Behauptung“ stehe bereits fest, „und der benannte Obergutachter“ verfüge auf dem Gebiet des § 175 StGB auch nicht über bessere Erkenntnismittel als Dr. Arntzen (UA S. 11).

Es war hier (wie im Allgemeinen) Sache des Tatrichters, die Frage zu beurteilen, ob die Forschungsmittel des einen den des anderen Sachverständigen überlegen sind. Der vom Landgericht gehörte Gutachter Dr. Arntzen ist Leiter des Rheinisch-Westfälischen Gerichtspsychologischen Instituts. Von ihm kann nicht ohne Weiteres vermutet werden, dass er sich bei seinen Untersuchungen unwissenschaftlicher Methoden bedient. Die Revisionen stützen sich aber lediglich auf Vermutungen („pflegt es vorzukommen“). Der bloße Hinweis der Rechtsmittel auf das angeblich größere Ansehen des Prof. Dr. Undeutsch in der wissenschaftlichen Welt, auf seine „längeren Erfahrungen“, gibt ihrem Vorbringen ebenfalls keinen Halt. Wie der Bundesgerichtshof stets entschieden hat, sind unter Forschungsmitteln im Sinne des § 244 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 StPO Hilfsmittel und Verfahren zu verstehen, deren sich der Sachverständige für seine wissenschaftlichen Untersuchungen bedient, nicht aber seine persönlichen Kenntnisse und Erfahrungen, auch nicht sein Ansehen in der wissenschaftlichen Welt oder sein Verdienst um die Begründung einer bestimmten Lehre (vgl. u. a. BGH 1 StR 462/55 vom 15. Dezember 1955). Ebensowenig ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass den Universitätskliniken schlechthin Forschungsmittel zur Verfügung stünden, die denen anderer Institute überlegen seien (vgl. BGH 2 StR 345/57 vom 9. Oktober 1957).

Zumal beide Hauptbelastungszeugen zur Zeit der Hauptverhandlung bereits 19 Jahre alt waren, durfte sich die Strafkammer daher mit dem Gutachten des Sachverständigen Dr. Arntzen begnügen.

3. Weiterhin hatten die Angeklagten in der Hauptverhandlung hilfsweise beantragt: „Volle Kenntnisgabe der zum Beweise von Verteidigung benannten und eingereichten Urkunde 'Metaphysisches MS ██ ███', das er 1957 fünf Tage nach dem angeblichen Erlebnis am Silbersee Sommer 1957 geschrieben haben will. Diese enthält weitere Unstimmigkeiten, die seine Unglaubwürdigkeit (M.'s) erhöhen.“

Die Strafkammer hat das „Beweismittel“ im angefochtenen Urteil als ungeeignet bezeichnet, „weil die Dichtung des Zeugen ██████████████ ██ nach dessen eigener Angabe keine Tatsachendarstellung“ sei (UA S. 12).

Es mag dahinstehen, ob diese Begründung durchgreift. Jedenfalls stellt das Begehren um „volle Kenntnisgabe“ keinen Beweisantrag dar, weil nicht angegeben worden ist, aus welchem Teil der Aufzeichnungen sich für die Beweisfrage etwas ergeben soll, und weil die Unstimmigkeiten nicht im Einzelnen erwähnt worden sind. Deshalb ist auch § 245 StPO nicht verletzt.

Aus welchem Grunde die Aufklärungspflicht eine Verwertung der Urkunde geboten hätte, teilen die Beschwerdeführer in der Revisionsbegründungsschrift ebenfalls nur ganz allgemein mit. Dieses Vorbringen ist daher unzulässig.

4. Offensichtlich unbegründet sind die Revisionen, soweit sie sich gegen die Ablehnung der Hilfsanträge 3 und 4 wenden.

Dasselbe gilt für die Rüge, die Strafkammer hätte von Amts wegen einen Sachverständigen über die gleichgeschlechtliche Veranlagung beider Angeklagter hören müssen.

5. Die anderen Aufklärungsrügen sind unzulässig, weil sie nicht die Beweismittel mitteilen, deren Benutzung sich dem Gericht hätte aufdrängen sollen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Soweit dieses Vorbringen sachlichrechtliche Bedeutung hat, wird es in diesem Zusammenhang erörtert.

B. Sachbeschwerden

I. Die Revision des Angeklagten I. dringt mit ihren sachlichrechtlichen Angriffen ebenfalls nicht durch.

1. Das Einzelvorbringen dieses Beschwerdeführers richtet sich überwiegend gegen die Beweiswürdigung als solche und gegen die Feststellungen. Damit kann er in diesem Rechtszug nicht gehört werden.

2. Wenn das Landgericht bei der Strafzumessung davon spricht, dem Angeklagten Taubert seien wegen des Fehlens einschlägiger Vorstrafen „noch einmal“ mildernde Umstände zuzubilligen, so ist damit ersichtlich gemeint, in diesem ersten Falle ließen sich mildernde Umstände „noch“ vertreten, in Zukunft müsse der Angeklagte aber bei Verstößen dieser Art mit Zuchthausstrafen rechnen.

Wie an sich keiner näheren Darlegungen bedarf, ist mit Recht straferschwerend berücksichtigt worden, dass der jugendliche Beteiligte bei der gleichgeschlechtlichen Handlung in den Jahren 1957 oder 1958 erst 15 oder 16 Jahre alt war. Der Gedanke, die Jugend vor weiterer sittlicher Verwahrlosung zu schützen, steht auch bei Anwendung des § 175 StGB im Vordergrund. Da der Beschwerdeführer seinerzeit doppelt so alt wie Mangelsdorff war, ist es für diese Strafzumessungserwägung auch ohne Bedeutung, von wem die Anregung für das unzüchtige Tun ausgegangen war.

3. Die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge hat ebenfalls keine Rechtsmängel zu Ungunsten des Angeklagten Taubert ergeben. Seine Revision war deshalb im vollen Umfang zu verwerfen.

II. Die Revision des Angeklagten E. dringt mit dem sachlichrechtlichen Vorwurf durch, die Feststellungen zum ersten Teilakt des fortgesetzten Tuns seien zu unbestimmt, um eine Verurteilung nach § 175 StGB zu rechtfertigen. Das angefochtene Urteil teilt insoweit lediglich mit, ███ „gab sich ihm █████████ hin“. Diese Fassung ist nur bei geschlechtlichen Vorkommnissen zwischen Mann und Frau genügend deutlich. Bei gleichgeschlechtlichen Handlungen lässt sie offen, um welche Form des unzüchtigen Verkehrs es sich handelt; das Revisionsgericht kann nicht einmal sicher prüfen, ob § 175 StGB mit Recht angewendet worden ist.

Schon die erste Unklarheit beeinträchtigt den Schuldspruch, weil nicht feststeht, was am Tattage geschehen ist; dies kann wegen des unterschiedlichen Unrechtsgehaltes der mehreren Möglichkeiten nicht dahingestellt bleiben. Notwendig, weil das Landgericht Fortsetzungszusammenhang angenommen hat, umfasst der dargelegte Mangel hier den gesamten Schuldspruch. Die damit erforderliche Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten ██ macht eine weitere Behandlung der anderen (übrigens unzulässigen oder unbegründeten) sachlichrechtlichen Angriffe unnötig.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.