Konkursdelikte: Schein-Zwangshypothek und Beiseiteschaffen durch Lebensunterhalt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rechtsanwalt Gustav ███ aus ███, geboren █████████████████ in ███ (Litauen) Sachbezeichnung: █████ ████ ███ wegen Konkursverbrechens

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 1. November 1955 in der Sitzung vom 4. November 1955, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Bérker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████████ ██ der Verhandlung, ████████████████████████████ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

███████████████████ ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 3. August 1954 nebst den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht in Hildesheim zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die frühere Mitangeklagte ███████████ war überschuldet und hatte ihre Zahlungen eingestellt. Sie war Eigentümerin eines Grundstücks, das mit einem Verfügungsverbot zugunsten einer Gläubigerfirma ██████████ mit mehreren Hypotheken belastet war. Die Firma ██ █████████ führte gegen Frau ████████ einen Rechtsstreit, in dem sie etwa 2500 DM verlangte. In diesem Rechtsstreit vertrat der Angeklagte P_____ Frau K_______. Beide suchten nach einem Weg, etwaigen Zwangsmaßnahmen der Firma ████████ zuvorzukommen. Auch wollten sie ███████████ seiner Gebührenforderungen sichern, ehe der frühere Anwalt der Frau █████████, ████, eine Zwangshypothek erwarb. Schließlich sollte Geld beschafft werden, teils um einige der dringendsten Schulden zu bezahlen, teils um der Frau ██ ███ am Lebensunterhalt zu dienen. Ein (inzwischen █████████████ Richter) sagte ihnen, sie könnten den Vorrang des Verfügungsverbots ausräumen, wenn sie eine Zwangshypothek für ███ eintragen ließen. P_____ hielt das für „rechtlich möglich“. Im Einvernehmen mit Frau ██████████ erwirkte er einen Zahlungsbefehl gegen sie wegen Gebührenforderungen und angeblicher Ansprüche aus Darlehen im Gesamtbetrage von 5000 DM. In Wahrheit hatte er nur Gebührenforderungen, aber noch keine Darlehensansprüche. Trotzdem unterließ Frau ███████████ es vereinbarungsgemäß, Widerspruch gegen den Zahlungsbefehl einzulegen. ████ erwirkte einen Vollstreckungsbefehl, auf Grund dessen sodann eine Zwangshypothek in Höhe von 5000 DM eingetragen wurde. Später gab ███████ Frau K_______ Darlehen, so dass die Zwangshypothek ███████████ in voller Höhe ausgenutzt war. Die Firma ██ gewann den Rechtsstreit gegen Frau ██████ und brachte das Grundstück zur Zwangsversteigerung. Die für ███████████████████ Zwangshypothek und die ihr folgenden Rechte fielen aus. █████████████ auf seine Forderungen erhielt nichts.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zum Verbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 KO und zum Vergehen nach § 241 KO in Tateinheit mit Verbrechen nach § 242 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 KO zu vier Monaten Gefängnis verurteilt. Es hat die Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

1. Der Zeuge ████ ██ ist gemäß § 61 Nr. 2 StPO als Ehemann der Mitangeklagten F______ unvereidigt geblieben. Die Revision wendet sich hiergegen mit der Begründung, er hätte insoweit vereidigt werden müssen, als er durch seine Aussage den Angeklagten P_____ belastet habe, weil er mit diesem nicht verwandt oder verschwägert sei. Die Rüge ist unbegründet. Die beiden Angeklagten haben dergestalt zusammengewirkt, dass eine Trennung der Aussage in einen nur die Angeklagte ███ und einen nur den Angeklagten betreffenden Teil nicht möglich war.

2. Die Revision trägt vor, der Verteidiger Rechtsanwalt ███ habe angeregt, die Zeugenaussagen wegen ihrer Bedeutung zu protokollieren; das habe der Vorsitzende abgelehnt. Darin erblickt die Revision einen Verstoß gegen § 273 StPO. Auch diese Rüge greift nicht durch. § 273 Abs. 3 StPO stellt es in das pflichtmäßige Ermessen des Vorsitzenden, ob eine Aussage niederzuschreiben ist. Ein Recht darauf haben die Beteiligten in keinem Falle. Auch kann das Urteil nicht auf der Unterlassung beruhen. Anscheinend ist die Revision der Auffassung, eine solche Niederschrift könne ihr als Grundlage für Angriffe gegen die Beweiswürdigung dienen. Das ist jedoch nicht der Fall. Die der revisionsgerichtlichen Nachprüfung durch das Verfahrensrecht gezogenen Grenzen werden durch eine solche Niederschreibung nicht erweitert.

3. Die Revision erblickt einen Verstoß gegen § 338 Nr. 1 StPO darin, dass der Vorsitzende sich während des Schlussvortrages des Rechtsanwalts ██ ██████ mit dem Berichterstatter unterhalten habe, so dass beide nicht hätten folgen können. Dazu haben der Vorsitzende und der Berichterstatter sich dienstlich wie folgt geäußert:

Der Berichterstatter: „Es ist möglich, dass ich während der breit angelegten Plädoyers der Verteidiger mit dem Vorsitzenden einige Worte gewechselt habe. Es kann aber keine Rede davon sein, dass ich deshalb den Ausführungen der Verteidiger nicht gefolgt wäre.“

Der Vorsitzende: „Der vorstehenden Äußerung schließe ich mich vollinhaltlich an. Ich betone ausdrücklich, dass gar keine Rede davon sein kann, dass ich mich mit dem Beisitzer unterhalten habe. Es kann sich höchstens um kurze Bemerkungen zu den Ausführungen des Verteidigers gehandelt haben. Selbstverständlich kann keine Rede davon sein, dass ich deshalb den Ausführungen der Verteidigung nicht gefolgt wäre.“

Auch abgesehen von diesen Äußerungen ist die Rüge unbegründet. Wenn ein Verteidiger während seines Plädoyers bemerkt, dass der Vorsitzende und der Berichterstatter etwas zu besprechen haben (dazu kann gerade das Plädoyer immer einmal Anlass geben), dann kann er solange mit seinem Vortrag innehalten. Es liegt also weitgehend an ihm selbst, die ungeteilte Aufmerksamkeit der Richter zu haben. Stattdessen weiterzusprechen und dann die angebliche Unaufmerksamkeit der Richter als „ordnungswidrige Besetzung des Gerichts“ zu rügen, geht fehl.

4. Soweit die Revision vorträgt, es fehle im Urteil an Angaben, worauf die tatsächlichen Feststellungen gestützt seien, und soweit sie die angeblichen Aussagen der Angeklagten und der Zeugen wiedergibt, ist ihr Vorbringen in der Revisionsinstanz unbeachtlich.

II. Die Sachrüge.

1. Zu Unrecht meint die Revision, es sei nicht ausreichend festgestellt, dass Frau F______ ihre Zahlungen eingestellt habe. Zur Zahlungseinstellung gehört weder Zahlungsunfähigkeit noch Überschuldung. Vielmehr hat ein Schuldner seine Zahlungen dann eingestellt, wenn er dauernd aufgehört hat, seine Verpflichtungen in ihrer Allgemeinheit regelmäßig zu erfüllen. Das war nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils bei Frau ████ der Fall. Die Strafkammer schließt das in erster Linie aus einem gegen Frau █████████████████ anhängigen Offenbarungseidverfahren sowie daraus, dass sie nicht imstande war, einen Auslagenvorschuss von 5 DM an das Gericht zu zahlen. Der Grund hierfür kann nur ihr Unvermögen und nicht etwa ein Zweifel an ihrer Verpflichtung gewesen sein; denn der Angeklagte P_____ hat diesen Vorschuss dann aus eigener Tasche für sie bezahlt. Frau bezog Arbeitslosenfürsorgeunterstützung in Höhe von wöchentlich etwa 15 DM, die nur zum notdürftigsten Lebensbedarf reichte. Sie hatte keine weiteren Barmittel, keine Aussichten, zu Geld zu kommen, dagegen erhebliche Schulden, die sämtlich nicht bezahlt werden konnten. Unter diesen Umständen kann von einer bloßen Zahlungsstockung keine Rede sein. An der Zahlungseinstellung ändert sich auch nichts dadurch, dass Frau F______ gerade von ██████ Kredit erwartete; dieser Vorgang folgte der Zahlungseinstellung erst nach.

2. Mit Recht hat ferner die Strafkammer in dem vereinbarungsgemäß geführten Mahnverfahren und in der Eintragung der Zwangshypothek ein Verheimlichen des noch nicht valutierten Teils der Hypothek gesehen. Vergeblich wendet die Revision dagegen ein, nach § 1184 BGB hinge die Sicherungshypothek von dem Bestehen der persönlichen Forderung ab. Das ist zwar richtig; aber durch das Vorgehen der Angeklagten wurde der Anschein hervorgerufen, als liege der Zwangshypothek eine Forderung in voller Höhe von 5000 DM zugrunde. Der Unterschied zwischen der scheinbaren Belastung von 5000 DM und der wirklichen, weit geringeren Belastung war ein Vermögensstück der Frau █████████, nämlich eine Eigentümergrundschuld. Sie wurde verheimlicht.

Es könnte allerdings gefragt werden, ob diese Eigentümergrundschuld einen wirtschaftlichen Wert hatte. Sie ist bei der späteren Zwangsversteigerung voll ausgefallen. Hatten die vorangehenden Belastungen den Verkehrswert des Grundstücks schon zur Tatzeit voll ausgefüllt, so hatte der Eigentümergrundschuld der wirtschaftliche Wert gefehlt. Dann wäre sie kein „Vermögensstück“ im Sinne des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO gewesen. Aber nach den bisherigen Feststellungen des Urteils hat es den Anschein, dass diese Eigentümergrundschuld zur Tatzeit nicht wertlos war. Denn es konnte nach ihnen damals wohl noch mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass die Firma ███ ihren Rechtsstreit gegen Frau █████████████ gewinnen würde. Alsdann hätte das Verfügungsverbot gelöscht werden müssen. Abgesehen davon, dass es dann möglicherweise überhaupt nicht zur Zwangsversteigerung gekommen wäre, hätte jedenfalls der Erlös von 12700 DM zur vollen Befriedigung des valutierten Teils der Zwangshypothek und zur teilweisen Berücksichtigung der Eigentümergrundschuld gereicht. Bei der neuen Entscheidung wird es sich empfehlen, den Verkehrswert des Grundstücks zur Tatzeit eindeutig festzustellen.

Die Absicht der Gläubigerbenachteiligung ist rechtsfehlerfrei festgestellt. Es kam Frau ███████████████████ nur darauf an, den Gläubigern ████████ ██████ zuvorzukommen. Dass aber auch für sämtliche Gläubiger die Zugriffsmöglichkeiten verschlechtert wurden, war die notwendige Folge, auf die sich der unbedingte Vorsatz beider Angeklagten bezog. Die Absicht der Angeklagten ging auch nicht etwa dahin, einen oder einige Gläubiger zu begünstigen, was nur nach § 241 KO, nicht nach § 239 KO strafbar wäre. Denn der künftige Gläubiger fällt nicht unter § 241 KO. Es entstand nach der Absicht der Angeklagten ein Zwischenzeitraum, während dessen kein Gläubiger auf den verheimlichten Vermögensbestandteil zugreifen konnte. Frau F______ mag die Höhe der Forderungen ███ auf Gebührenvorschuss nicht gekannt haben; auch ██████ selbst mag diese seine Forderung irrtümlich für höher gehalten haben, als sie wirklich war. Beide wussten aber, dass er noch keine Darlehensforderung gegen Frau ██████ ███ hatte, und dass jedenfalls insoweit die Zwangshypothek nicht valutiert war. Auch in dieser Hinsicht haben daher beide vorsätzlich gehandelt.

Die Strafkammer vermisst Feststellungen darüber, mit welchen Mitteln ███ Frau ███████ angestiftet habe. Auch diese Feststellung fehlt. Der ganze Plan stammte von P_____; er hat der Frau ██ ███ Vorteile vor Augen geführt, die dieses Verfahren für sie haben werde.

Hiernach lässt die Annahme der Anstiftung zum Verheimlichen von Vermögensstücken gemäß § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO frei von Rechtsfehlern.

3. Bedenklich ist dagegen, dass die Strafkammer den Angeklagten P_____ auch der Anstiftung zum Beiseiteschaffen von Vermögensstücken schuldig findet. Dieses Beiseiteschaffen sieht sie einmal darin, dass P_____ die Zwangshypothek nach und nach valutierte und sie damit aus einer Eigentümergrundschuld zu einer Fremdbelastung machte, ohne dass ein entsprechender sofort greifbarer Gegenwert erzielt worden sei; zum anderen im Verbrauch der Gelder durch Frau K_______.

a) Das erste ist unrichtig. Die dem Angeklagten P_____ vorgeworfene Handlung bestand gerade darin, dass er Bargeld an Frau K_______ zahlte. In eben diesem Umfang wurde die Zwangshypothek aus einer Eigentümergrundschuld zu einer Fremdbelastung. Die beiden Vorgänge entsprachen einander völlig. Es kann keine Rede davon sein, dass es hier an dem entsprechenden Gegenwert fehle.

b) Ein Beiseiteschaffen könnte also höchstens in der Verwendung des Geldes durch Frau K_______ liegen. Aber insoweit reichen die bisherigen Feststellungen der Strafkammer nicht aus. Die Urteilsgründe führen hierzu aus:

„Es ist dem Schuldner keinesfalls gestattet, durch die Veräußerung eines Vermögensstücks und den Abschluss eines entsprechenden Abkommens zu erreichen, dass sein Lebensunterhalt über die Befriedigung dringendster Ansprüche hinaus – zeitlich und dem Umfang nach – gesichert wird.

Hier sind diese Grenzen schon deshalb überschritten, weil nach dem Plan der Angeklagten wegen und trotz ihrer Bedrängnis der Lebensunterhalt der Frau █████ auf geraume Zeit sichergestellt wurde. Überdies flossen ihr aber auch der Höhe nach nicht unbeträchtliche Mittel zu. Es mag hart klingen, wenn man die Angeklagte auf ihre geringfügige Arbeitslosenfürsorgeunterstützung verweist. Von diesen Sätzen müssen aber zahlreiche Menschen leben, und sie existieren auch davon, wenn auch auf primitive Weise. Durch die Barzuwendungen ███ wurde die Angeklagte erheblich über diesen primitiven Lebensstand hinausgehoben. In dem Verbrauch zumindest eines Teils dieser Beträge liegt daher ein Beiseiteschaffen.“

Diese Ausführungen unterscheiden nicht hinreichend genau zwischen dem Empfangen und dem Verbrauch des Geldes. Dass der Frau ███ ███ „Mittel zuflossen“, ist kein Beiseiteschaffen. Soweit die übermäßige Sicherung nur darin gesehen wird, dass Frau ██████████ Geldbeträge in die Hand bekam, kann den Angeklagten kein Vorwurf gemacht werden. Sie hat das Vermögensstück, für das sie dieses Geld erhielt, nämlich die Eigentümergrundschuld, nicht „beiseitegeschafft“. Durch diesen Vorgang wurden die Zugriffsmöglichkeiten für die Gläubiger nicht verschlechtert; das bare Geld lag hier dem Zugriff ebenso offen wie die (verheimlichte) Eigentümergrundschuld.

Allerdings könnte ein übermäßiger Verbrauch für persönliche Bedürfnisse den Vorwurf des Beiseiteschaffens begründen. Aber die Strafkammer stellt nicht fest, wie viel Frau █████████ für sich persönlich verbraucht hat. Sie hat von diesen Beträgen auch die „dringendsten Schulden“ bezahlt, und zwar, wie das angefochtene Urteil anerkennt, „im Rahmen ordnungsmäßiger Wirtschaftsführung“. Es ist nicht hinreichend greifbar festgestellt, wie hoch der sonstige Verbrauch gewesen ist. Es kann auch nicht ohne weiteres gesagt werden, dass jeder Pfennig, den Frau ███████ █████ über die Arbeitslosenfürsorgeunterstützung hinaus für sich persönlich ausgab, schon nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO strafbar beiseitegeschafft wurde. Sie hat in den ersten fünf Monaten des Jahres 1951 insgesamt 1070 DM von P_____ erhalten. Nach den Urteilsfeststellungen hat sie aber von April 1951 bis Mai 1952 keine Unterstützung bezogen und von Mai 1951 bis Juni 1952 auch von P_____ keine weiteren Beträge bekommen. Das Urteil lässt hiernach die Möglichkeit offen, dass sie in dieser Zeit von den 1070 DM gelebt hat. Das würde nicht über eine sehr bescheidene Lebensführung hinausgehen und den Tatbestand des Beiseiteschaffens nicht erfüllen. Zumindest würde es insoweit eingehenderer Ausführungen über die Benachteiligungsabsicht bedürfen.

Schließlich ergibt das Urteil in dieser Hinsicht nicht, inwiefern P_____ Frau █████████ zum Beiseiteschaffen angestiftet haben soll. Es ist nicht festgestellt, dass er sie veranlasst hatte, das Geld, das er ihr gab, im Übermaß zu verbrauchen.

Schon diese Gründe führen dazu, das angefochtene Urteil im ganzen aufzuheben, weil zwischen allen Handlungen, die der Verurteilung zugrunde liegen, Tateinheit angenommen worden ist.

4. Keine rechtlichen Bedenken bestehen dagegen gegen die Annahme der Anstiftung zur Anerkennung erdichteter Schulden (§ 239 Abs. 1 Nr. 2 KO). Diese Straftat erblickt das Landgericht mit Recht darin, dass Frau ██ verabredungsgemäß den Zahlungs- und Vollstreckungsbefehl widerspruchslos gegen sich hat ergehen lassen. Benachteiligungsabsicht und Vorsatz sind hier ebenso einwandfrei festgestellt wie die Anstiftung durch P_____.

5. Das angefochtene Urteil erblickt eine Gläubigerbegünstigung nicht darin, dass P_____ für seine schon bestehenden Forderungen auf Gebührenvorschuss eine hypothekarische Sicherung erhielt, sondern nur darin, dass die noch gar nicht entstandenen Forderungen durch die Zwangshypothek gesichert wurden. Insoweit war P_____ aber nicht Gläubiger der Frau ████████████; deshalb entstand die Sicherungshypothek in dieser Höhe nicht als solche, sondern als Eigentümergrundschuld; dadurch wurde P_____ nicht begünstigt. Soweit er Gläubiger war, nämlich in Höhe seiner schon bestehenden Vorschussforderung, geht die Strafkammer davon aus, dass er sich bei der schlechten wirtschaftlichen Lage der Frau ██████ „weitgehend sichern konnte“. Die Eintragung der Zwangshypothek von 5000 DM kann aber nicht als eine zu hohe („inkongruente“) Deckung für die bestehende Forderung von 1440 DM angesehen werden. Eine wirklich bestehende Forderung ist um nichts besser gesichert, wenn die für sie bestellte Sicherungshypothek über ihren Betrag hinausgeht. Dadurch ist der Gläubiger als solcher nicht begünstigt.

6. Mit Recht erblickt die Strafkammer eine Schuldnerbegünstigung im Sinne des § 242 Abs. 1 Nr. 1 KO darin, dass P_____ durch das Erwirken der Zwangshypothek und durch die Verschleierung des eigenen Anteils der Frau ███████████ an dieser Belastung dieses ihr Vermögensstück verheimlicht hat. Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, dass Tateinheit zwischen dieser Schuldnerbegünstigung und der Anstiftung zu dem Verbrechen der Frau ██ nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO angenommen worden ist. Denn eine solche Anstiftung kann begangen werden, auch ohne dass der Anstiftende selbst Vermögensstücke verheimlicht; andererseits kann er letzteres im Interesse des Schuldners tun, ohne mit diesem zusammenzuwirken oder ihn anzustiften, sie auch seinerseits zu verheimlichen. Es handelt sich also nicht um Gesetzeseinheit.

Unrichtig ist dagegen die Annahme, dass P_____ selbst Vermögensstücke der Frau ███ beiseitegeschafft habe und damit auch insoweit Täter nach § 242 Abs. 1 Nr. 1 KO geworden sei. Das Beiseiteschaffen könnte, wenn es überhaupt vorlag, nach dem oben (zu 3 b) Ausgeführten nur in dem Verbrauch des Geldes durch Frau █████████ liegen. Insoweit kommt P_____ nicht als Täter in Betracht.

7. Die Revision will aus der Feststellung, dass P_____ es auf Grund der unrichtigen Auskunft eines Richters für „rechtlich möglich“ hielt, den Vorrang des für die Firma █████ eingetragenen Verfügungsverbots durch eine Zwangshypothek zu beseitigen, zu seinen Gunsten herleiten, dass ihm die Rechtswidrigkeit seines Tuns nicht bewusst gewesen sei. Die Strafkammer stellt dies jedoch ausdrücklich fest. Die Auskunft des Richters hatte sich nicht auf eine Zwangshypothek bezogen, die durch einen erst künstlich zu schaffenden Vollstreckungstitel begründet werden sollte. Die von dem Richter irrtümlich angenommene „rechtliche Möglichkeit“ besagte nicht, dass ein solches Vorgehen auf jedem Wege, auch auf dem der Täuschung, rechtlich erlaubt sei. Es liegt also kein innerer Widerspruch darin, wenn die Strafkammer von P_____ annimmt, es sei ihm klar gewesen, dass er das nicht durfte.

8. Die Revision hat die Zurückverweisung an ein anderes Landgericht beantragt. Obwohl die Vorwürfe, mit denen dieser Antrag begründet worden ist, durchweg als haltlos erscheinen, hat der Senat ihm entsprochen. Es wäre eine unnötige Härte für den Angeklagten, unter den besonderen Umständen dieses Falles ein zweites Mal gerade vor dem Gericht stehen zu müssen, in dessen Bezirk er als Rechtsanwalt tätig gewesen ist.

Dr. Koffka Sarstedt Dr. Rotberg Bérker