BGH: Einstellung nach StFG 1954; Anforderungen an Gläubigerbenachteiligungsabsicht (§ 239 KO)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rechtsanwalt Gustav P. ███████ aus ███, geboren am ██████████ 1906 in ██ ██ (Litauen), wegen Untreue und Anstiftung zum Konkursverbrechen hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlungen vom 30. August und 1. Oktober 1957 in der Sitzung vom 1. Oktober 1957, an denen teilgenommen haben:

Bundesrichterin Dr. Koffka als Vorsitzende, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████ in der Verhandlung am █████████ █████, Oberstaatsanwalt in der Verhandlung am █████████ ████ ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Das Verfahren wird auf Grund des Straffreiheitsgesetzes 1954 eingestellt. Die Kosten des Verfahrens fallen der Landeskasse zur Last.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten „unter Freisprechung im Übrigen wegen Anstiftung zum Verbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO in Tateinheit mit § 242 Abs. 1 Nr. 1 KO und wegen Untreue“ zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten und zwei Wochen Gefängnis und 300 DM Geldstrafe verurteilt.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

Verurteilung wegen Untreue

A. Fall W.

I.

Die Verfahrensbeschwerden greifen nicht durch.

1.) Der Eröffnungsbeschluss vom 22. Oktober 1953 (Bd. III Bl. 62) legt dem Angeklagten unter anderem zur Last, Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug und Untreue begangen zu haben, „indem er im Mai 1951 durch Täuschungshandlung das Scheckbuch seines Mandanten ██████████ von dessen Kontoristin G. C. herausverlangte und von ██████████ angeblich für Geschäftszwecke vier Blankoschecks unterschreiben ließ, von denen er jedoch zwei Schecks über insgesamt 1800 DM auf seinen Namen ausfüllte und seinem Konto überweisen ließ und hiervon 300 DM für einen seiner weiteren Mandanten, G. O., als Kaution benutzte und ████ ███████ belastete“.

Im Urteil sieht das Landgericht weder Betrug noch Urkundenfälschung als erwiesen an. Es geht davon aus, „dass der Angeklagte erst später den Vorsatz fasste, einen Teil des Geldes von ████, das er auf sein Mandantenkonto hatte überweisen lassen, für sich zu verwenden“. Es nimmt an, dass er dies in Höhe von mehreren hundert Mark getan hat, und findet darin den Treubruchstatbestand der Untreue.

Diese Handlung liegt im Rahmen des Gesamtgeschehens, das von vornherein Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens war. Sie gehört zu der im Eröffnungsbeschluss bezeichneten „Tat“ im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO.

Die Nachtragsanklage, die der Staatsanwalt in der Hauptverhandlung am 18. Oktober 1956 erhoben hat, war daher überflüssig. Schon deshalb sind die Rügen hinfällig, die der Beschwerdeführer an diesen Vorgang knüpft. Die Revision kann insbesondere keine Verletzung des § 266 Abs. 3 Satz 2 StPO daraus herleiten, dass die Strafkammer laut Sitzungsniederschrift nur „die Verteidigung“ und nicht ausdrücklich auch den Angeklagten selbst auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht hat, eine Unterbrechung der Hauptverhandlung zu beantragen. Im Übrigen konnte auch der Angeklagte diesen Hinweis hören und als früherer Rechtsanwalt verstehen.

2.) Da der Eröffnungsbeschluss die Untreuehandlungen mitumfasste, die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegen, unterbrach sein Erlass auch insoweit die Verjährung (§ 68 StGB). Die Strafverfolgung ist daher entgegen der Meinung der Revision noch zulässig.

3.) Auf Antrag der Verteidigung hatte die Strafkammer gegen Ende der Sitzung vom 17. Oktober 1956 beschlossen, den Bürovorsteher ███████ als Zeugen zu hören, „da er an Gerichtsstelle anwesend ist“. Es stellte sich jedoch heraus, dass er sich schon entfernt hatte. Er blieb daher unvernommen.

a) Der § 245 StPO ist entgegen der Auffassung der Revision nicht verletzt. Denn ████████ war nicht, wie diese Bestimmung voraussetzt, als geladener Zeuge erschienen.

b) Die Revision rügt ferner, „dass die Strafkammer nichts unternommen hat, um ihren Beschluss auf Vernehmung des Zeugen ████████ durchzuführen“, obwohl von ihm eine Aussage über einen wesentlichen Punkt zu erwarten gewesen sei.

Die Strafkammer sah ihren Beschluss, den anwesenden ███ zu vernehmen, als erledigt an, als sie erfuhr, dass er nicht mehr zugegen war. Das kam darin zum Ausdruck, dass sie nicht beschloss, ihn zum nächsten Verhandlungstage zu laden. Dem Angeklagten und seinen Verteidigern war dies erkennbar. Mindestens bemerkten sie im folgenden Termin, dass ██████ nicht erschienen war. Trotzdem wiederholten sie nicht den Antrag, ihn zu vernehmen. Das Gericht durfte daher annehmen, dass sie dieses Verlangen nicht aufrechterhielten, zumal sie am Vortage laut Verhandlungsniederschrift kein bestimmtes Beweisthema angegeben hatten.

Aus dem Vortrag der Revision ließe sich vielleicht auch die Beschwerde entnehmen, die Strafkammer habe die Beweisaufnahme nicht von Amts wegen auf alle Beweismittel erstreckt, die für die Entscheidung von Bedeutung seien (§ 244 Abs. 2 StPO), und sei dadurch zu unvollständigen Feststellungen, also zu einem unrichtigen Sachverhalt gelangt. Auf eine solche Rüge käme es hier jedoch nicht an. Denn nicht einmal die bisher festgestellten Tatsachen reichen aus, um die Verurteilung wegen Untreue zu rechtfertigen (vgl. Nr. II).

II.

Der Angeklagte verteidigte den Schrotthändler ███ ███, der wegen Verdachts der gewerbsmäßigen Hehlerei in Untersuchungshaft war. Er erhielt im April 1951 einen Gebührenvorschuss von 300 DM. Die Buchhalterin ███████████ (die Zeugin G. C.) händigte dem Angeklagten außerdem 1490,23 DM aus, weil sie hoffte, er könne erreichen, dass ███ gegen Sicherheitsleistung auf freien Fuß gesetzt werde. Das gelang jedoch nicht. Im Mai 1951 benötigte die Buchhalterin █████ Geld für den Geschäftsbetrieb. Auf ihre Bitte veranlasste der Angeklagte seinen Auftraggeber ████ im Gefängnis vier Schecks blanko zu unterschreiben. Er füllte zwei davon mit 1000 und 800 DM aus und ließ sie, um seine Gebührenansprüche zu sichern, auf einem Konto gutschreiben, auf dem er grundsätzlich nur Mandantengelder führte. ██████████████, wie die Strafkammer als unwiderlegt ansieht, war damit einverstanden, weil er sein Geld einem befürchteten Zugriff der Strafverfolgungsbehörden entziehen wollte. Der Angeklagte ließ bald darauf von seinem erwähnten Konto 500 DM an die Buchhalterin ██████ für Betriebszwecke auszahlen. Er überwies 300 DM der Gerichtskasse als Kaution für G. O., der in das Strafverfahren gegen ███ verwickelt war, und weitere 300 DM an den Rechtsanwalt ████, der den Sohn ██ verteidigte.

Nachdem ███ am 19. Oktober 1951 verurteilt worden war, entzog er dem Angeklagten am 24. Oktober 1951 die Verteidigung im Strafverfahren und die Vertretung in einigen Rechtsstreitigkeiten. Unter dem 9. Dezember 1951 stellte der Angeklagte eine Gebührenrechnung für seine gesamte Tätigkeit auf. Er berücksichtigte am Schluss die insgesamt erhaltenen 3590,23 DM. Die Abrechnung schloss mit einem Überschuss von nur 22,68 DM zugunsten ██████. Der Angeklagte übergab sie ███ im Gefängnis und sagte dabei, er werde 600 bis 800 DM zurückzahlen, wenn ████████ aus der Haft entlassen sei. Das tat er später in Höhe von insgesamt 300 DM, als das Strafverfahren gegen ihn selbst bereits lief.

Die Strafkammer hat dem Angeklagten, wie sie im Urteil ausführt, „immer wieder vorgehalten, dass bei einer Nachrechnung der übergeschriebenen und der von ihm ausgegebenen Beträge eine Differenz von etwa 700 DM bestehe“. Diese Zahl ergibt sich, wenn man von den Scheckbeträgen von 1000 und 800 DM die Zahlungen des Angeklagten von 500 DM und zweimal 300 DM abzieht. Der Angeklagte hat, wie aus den Urteilsgründen hervorgeht, schließlich zugegeben, in mehreren Beträgen einige hundert Mark für dringende eigene Zwecke verbraucht zu haben.

Das Landgericht berücksichtigt ferner, dass er seinem Auftraggeber ███ bei der Übergabe der Rechnung versprochen hat, später 600 bis 800 DM zurückzuzahlen, und dieses Versprechen teilweise gehalten hat. Daraus schließt sie auf sein schlechtes Gewissen.

Sie sieht als erwiesen an, dass der Angeklagte „von dem Gelde, das er für ██████ verwaltete und das er auf seinem Mandantenkonto hatte, mehrere hundert Mark für sich verwendet hat, ohne hierzu die Zustimmung ██ ██ zu haben“. Dass er das nicht tun durfte, sei ihm klar gewesen.

Diese summarischen Feststellungen geben bei dem Sachverhalt, der aus dem Urteil im Ganzen hervorgeht, nicht die Gewähr, dass das Landgericht den Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB rechtlich fehlerfrei bejaht hat.

Die Strafkammer greift aus den Forderungen und Gegenforderungen einen Teil heraus und kommt dadurch zu der „Differenz“ von 700 DM. Sie lässt die Gebührenansprüche des Angeklagten ebenso unberücksichtigt wie die 300 DM, die ihm darauf als Vorschuss gezahlt worden sind. Anscheinend ist sie der Auffassung, eine Verrechnung des Geldes, das der Angeklagte für ███ verwaltete, gegen seine Gebührenforderungen komme nicht in Betracht. Dem widerspricht es aber, dass das Urteil die Gebührenrechnung des Angeklagten vom 9. Dezember 1951 teilweise wiedergibt (UA S. 8) und dazu sagt, sie halte „einer Nachrechnung nicht stand“ (UA S. 9). Die Strafkammer unterlässt es im Übrigen, diese Bemerkung zu begründen, wie sie es an dieser Stelle durch ihren Hinweis auf „Bl. 13 des Urteils“ in Aussicht stellt. Dieser spätere Abschnitt des Urteils behandelt die Gebührenabrechnung nicht im Einzelnen, sagt insbesondere nicht, in welchen Punkten sie falsch gewesen sein soll, falls die Strafkammer die Gelder, die der Angeklagte für ███ verwaltete, von seinen Gebührenforderungen getrennt betrachten will, ist es wiederum unverständlich, weshalb sie nicht zu seinen Ungunsten die 1490,23 DM berücksichtigt, die er von Frau ██████ empfangen hatte, um davon notfalls eine Sicherheit für ██ ██ hinterlegen.

Es ist also bisher unklar, aus welchen Erwägungen das Landgericht seiner Beurteilung des Sachverhalts nur die 1800 DM, die der Angeklagte durch die beiden Schecks erhalten hatte, und die Zahlungen zugrunde legt, die er aus diesen Mitteln an Frau ████████, die Gerichtskasse und Rechtsanwalt B. C. geleistet hat. Hinter diesem nicht näher begründeten Vorgehen kann sich ein Rechtsirrtum zu Ungunsten des Angeklagten verbergen. Das Landgericht hätte prüfen müssen, ob der Angeklagte nach dem Inhalt stillschweigender Vereinbarungen berechtigt war oder sich wenigstens für befugt hielt, über das ihm anvertraute Geld insoweit im eigenen Interesse zu verfügen, als er fällige und nicht durch Vorschuss gedeckte Gegenansprüche auf Gebühren hatte. Hatte er dieses Recht oder ging er von ihm aus, so kann es darauf ankommen, wann und in welcher Höhe er Gelder ██ für sich verwendet hat und welche ungedeckten Gebührenansprüche er zu dieser Zeit hatte oder zu haben glaubte.

Der Sachverhalt bedurfte daher an sich noch weiterer Aufklärung. Die bisherigen Feststellungen reichen weder zu einer Verurteilung noch zu einem Freispruch aus.

B. Verurteilung wegen Konkursverbrechens (Fall G. C.)

I.

Die Verfahrensbeschwerden gehen fehl.

1.) Was die Revisionsrechtfertigung als eine Verletzung der §§ 261, 264 StPO vorträgt, richtet sich in Wahrheit gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters und gegen seine Feststellungen. Solche Angriffe sind im Revisionsrechtszug unzulässig (§ 337 StPO). Die Strafkammer war insbesondere nicht gehindert, dieselben Tatsachen teilweise wieder mit den gleichen Worten zu schildern. Das bedeutet nicht, dass sie die aufgehobenen Feststellungen übernommen habe, ohne sich eine eigene Überzeugung auf Grund der neuen Hauptverhandlung zu bilden.

2.) Der Verteidiger hat keinen Hilfsantrag gestellt, den Zeugen ████ zu vernehmen. Das beweist die Sitzungsniederschrift (§ 274 StPO).

3.) Ob es angebracht war, die Aussagen der Zeugen ████ und ███ in die Niederschrift aufzunehmen, hatte der Vorsitzende nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden (§ 273 Abs. 3 Satz 1 StPO). Darauf, dass er es nicht angeordnet hat, kann die Revision nach ständiger Rechtsprechung nicht gestützt werden. Das Urteil ergeht nicht auf Grund der Sitzungsniederschrift, sondern auf Grund der Hauptverhandlung.

4.) Den Zeugen ███████ hat die Strafkammer nicht vereidigt, weil „seine Aussage unwesentlich ist und auch unter Eid keine wesentliche Aussage zu erwarten ist“. Das war nach § 61 Nr. 3 StPO zulässig. Ein verfahrensrechtlicher Fehler läge nur dann vor, wenn das Urteil die Bekundung des Zeugen in einer Weise verwertete, die dem Beschluss widerspräche. Das ist nicht der Fall.

5.) Die schriftlichen Urteilsgründe sind erst zwei Monate nach der Verkündung des Urteils zu den Akten gebracht worden. Damit ist die Frist des § 275 Abs. 1 StPO jedenfalls nicht so erheblich überschritten worden, dass der Verstoß der Revision zum Erfolg verhelfen könnte (BGH vom 3. Mai 1955 bei Herlan MDR 1955, 530).

6.) Die aus § 338 Nr. 7 StPO hergeleitete Rüge ist abwegig. Sie kann nicht auf die Behauptung gestützt werden, das Urteil gebe nicht den Sachverhalt wieder, der sich aus den Aussagen des Angeklagten und bestimmter Zeugen ergebe. Das Urteil hat auch zum Fall ███ viele Seiten Gründe.

II.

Die Sachrüge ist dagegen begründet.

Die Verurteilung wegen Anstiftung zu einem Verbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO kann keinen Bestand haben.

Die Vorschriften des § 239 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO setzen der inneren Tatseite nach u. a. voraus, dass der Schuldner in der Absicht handelt, seine Gläubiger zu benachteiligen. Hierzu ist in den Gründen des Urteils ausgeführt:

„Die Absicht der Gläubigerbenachteiligung tritt klar zutage. Es kam Frau K. █████ zwar nur darauf an, den Gläubigern █████ und ██████ zuvorzukommen. Dass aber auch für sämtliche Gläubiger die Zugriffsmöglichkeiten verschlechtert wurden, war die notwendige Folge, auf die sich der unbedingte Vorsatz des Angeklagten und der Frau ███ bezog. Diese Absicht ging auch nicht etwa dahin, einen oder einige Gläubiger zu begünstigen, was nur nach § 241 KO, nicht nach § 239 KO strafbar wäre. Denn der künftige Gläubiger ████ fällt nicht unter § 241 KO. Es entstand nach der Absicht des Angeklagten ██ und der Frau ██ ein Zwischenzeitraum, während dessen kein Gläubiger auf den verheimlichten Vermögensbestandteil zurückgreifen konnte.“

Dies entspricht zwar den Ausführungen in dem Urteil des Senats 5 StR 594/54 vom 4. November 1955, durch welches er das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 3. August 1954 in dieser Sache aufgehoben hat. An die in dem Urteil vom 4. November 1955 vertretene Rechtsansicht ist der Senat jedoch nicht gemäß § 358 StPO gebunden, weil sie nicht der Aufhebungsgrund war. Der Senat ist nach nochmaliger Prüfung zu der Auffassung gelangt, dass er an jener Rechtsansicht nicht festhalten kann.

Das Merkmal der Gläubigerbenachteiligungsabsicht in § 239 KO bedeutet, dass der Schuldner mit dem unbedingten Vorsatz handeln muss, seine Gläubiger zu benachteiligen. Zum inneren Tatbestand gehört der bestimmte, auf die Herbeiführung des Erfolges, nämlich die Benachteiligung der Gläubiger gerichtete Wille (vgl. RGSt 66, 88, 90). Der Schuldner muss den Willen haben, durch seine Handlung die Gesamtheit der Gläubiger zu benachteiligen, d. h. die Aktivmasse zu schmälern. Der Vorsatz muss über die tatbestandsmäßige Handlung hinweg auf deren Fortsetzung bis zur materiellen Vollendung (nämlich die Schmälerung der Aktivmasse) gerichtet sein (vgl. Nagler-Schaefer in LK 7. Aufl. § 239 KO Anm. IV).

Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die Feststellungen des Urteils ergeben, dass der Teil der für den Angeklagten eingetragenen Zwangshypothek, der im Zeitpunkt des Erlasses des Zahlungsbefehls und der Eintragung der Hypothek in das Grundbuch noch nicht valutiert war, alsbald in der Weise valutiert werden sollte, dass „das erforderliche Geld unter Vorweisung der Hypothek von der Volksbank O. C. besorgt“ würde (vgl. S. 17 UA). Der Wille der Frau ███████████ und des Angeklagten war hiernach gar nicht darauf gerichtet, die Aktivmasse um den Wert des nicht valutierten Teiles der Hypothek zu schmälern. Er ging vielmehr dahin, der Aktivmasse in kürzester Zeit einen Geldbetrag zuzuführen, der diesem Wert entsprach. Das ist keine Gläubigerbenachteiligungsabsicht im Sinne des § 239 KO.

Richtig ist nun allerdings, dass ein Teil der Gelder, die nach der Vorstellung der Frau F. C. ███ und des Angeklagten alsbald der Aktivmasse zufließen sollten und durch den Angeklagten auch zuflossen, für den Unterhalt der Frau F. C. ███ bestimmt war, also der Aktivmasse wieder entnommen werden sollte. Auch dies kann indessen die Annahme einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht nicht rechtfertigen. Ein Schuldner, der Geld oder andere Gegenstände seines Vermögens für seinen Unterhalt verbraucht und hierdurch die Aktivmasse schmälert, begeht durch diese Handlung allein noch keine rechtswidrige, mit Strafe bedrohte Handlung im Sinne der §§ 239 ff. KO, es sei denn, dass er im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO übermäßigen Aufwand treibt (vgl. RGSt 66, 88, 89). Dem bloßen Umstand, dass er Gelder, die der Aktivmasse zufließen sollen, für seinen Unterhalt verbrauchen will, kann daher eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht im Sinne des § 239 KO in der Regel nicht entnommen werden. Dafür, dass Frau F. C. ███ übermäßigen Aufwand getrieben hätte oder auch nur hätte treiben wollen, fehlt es aber an jedem Anhalt. Das Urteil stellt im Gegenteil fest, dass sie sehr bescheiden gelebt und das Geld nur für unbedingt notwendige Dinge ausgegeben habe. Es sagt weiterhin ausdrücklich, dem Angeklagten könne nicht nachgewiesen werden, dass er Frau ████████ veranlasst habe, das Geld, das ihr alsdann zur Valutierung der Hypothek gab, im Übermaß zu verbrauchen (vgl. S. 23 UA).

Soweit die Gelder, die nach der Vorstellung der Frau F. C. ███ und des Angeklagten alsbald der Aktivmasse zufließen sollten, zur bevorzugten Befriedigung einzelner Gläubiger bestimmt waren, hat Frau F. C. sich allenfalls eines Vergehens der Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO und der Angeklagte der Anstiftung hierzu schuldig gemacht, falls den Gläubigern eine Befriedigung gewährt werden sollte, die sie nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatten.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zu einem Verbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO hat daher keinen Bestand.

Auch die Verurteilung wegen eines Verbrechens der Schuldnerbegünstigung nach § 242 Abs. 1 Nr. 1 KO kann nicht bestehen bleiben. Sie setzt der inneren Tatseite nach das Wissen des Täters davon voraus, dass die Gläubiger benachteiligt werden, d. h. die Aktivmasse geschmälert wird (vgl. Nagler-Schaefer aaO § 242 KO Anm. IV). Dieses Wissen hat der Angeklagte nicht gehabt, wie die oben gemachten Ausführungen ergeben.

C.

Die Strafkammer hat den Angeklagten zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten und zwei Wochen Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 300 DM, ersatzweise zu 15 Tagen Gefängnis verurteilt. Die Einzelstrafen betragen für die Anstiftung zu einem Verbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO in Tateinheit mit einem Verbrechen der Schuldnerbegünstigung nach § 242 Abs. 1 Nr. 1 KO vier Monate Gefängnis und für die Untreue einen Monat Gefängnis sowie 300 DM Geldstrafe, ersatzweise 15 Tage Gefängnis.

Beide Taten sind vor dem 1. Dezember 1953 begangen worden. Die erstgenannte Tat ist, wie die Ausführungen unter B II ergeben, allenfalls als Anstiftung zu einem Vergehen der Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO strafbar. Unter diesen Umständen ist eine Gesamtstrafe von mehr als drei Monaten Gefängnis nicht zu erwarten.

Das Verfahren muss daher gemäß §§ 1, 2, 11 StFG 1954 eingestellt werden.