Revision verworfen; Schuldspruch zu schwerem Diebstahl im Rückfall geändert und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schlosser Günther ████, zuletzt wohnhaft gewesen in ██████████ bei W_____, geboren ███████ 1933 in ██ ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls in Rückfalle,

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 31. Januar 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 18. Oktober 1960 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das angefochtene Urteil

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren Diebstahls in zwei Fällen, jeweils begangen unter den Voraussetzungen strafschärfenden Rückfalls, schuldig ist, 2. in allen Strafaussprüchen mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft – an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist als rückfälliger Dieb wegen Diebstahls und wegen schweren Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis verurteilt worden.

1. Seine Revision erhebt die allgemeine Sachrüge. Die Nachprüfung hierauf lässt keine Rechtsmängel erkennen, durch die der Angeklagte beschwert wäre, so dass diese Revision zu verwerfen ist.

2. Die zunächst in vollem Umfange eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft ist später eingeschränkt worden. Die Beschwerdeführerin begehrt jetzt nur noch Aufhebung des Schuldspruchs wegen einfachen Diebstahls im Rückfall und – wie der Zusammenhang des Rechtsmittels ergibt – Aufhebung der Strafaussprüche. In diesem Umfange und mit der von ihr gegebenen Begründung hat die Revision der Staatsanwaltschaft Erfolg.

a) Der Angeklagte hatte in einem auch von ihm benutzten Gemeinschaftszimmer eines Hamburger Übernachtungsheimes die verschlossene Tür des Schrankes seines Zimmergenossen E. gewaltsam nach vorn gebogen und dann aus diesem Spind einen fremden elektrischen Rasierapparat weggenommen.

Das Landgericht hat insoweit nur einfachen Diebstahl (im Rückfall) angenommen. Es wendet die Vorschrift des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht an, weil der Schrank in einem Raume erbrochen worden ist, zu dem der Angeklagte „rechtmäßigen Zugang“ gehabt hat.

b) Diese Auffassung widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts. Im Anschluss an die Entscheidung RGSt 7, 419 wird in RGSt 30, 388 ff. unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB hervorgehoben, dass für die erhöhte Strafbarkeit des Diebstahls nach dieser Vorschrift die besondere Geflissentlichkeit und die Hartnäckigkeit des Diebes entscheidend seien, Umstände, die in der gewaltsamen Öffnung des Behältnisses zutage träten, in dem die gestohlene Sache verwahrt sei. Deshalb werde die Annahme eines schweren Diebstahls nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Täter Eigentümer oder Bewohner des Gebäudes sei, in dem er mittels Erbrechens von Behältnissen gestohlen habe.

Der erkennende Senat ist dieser Auffassung in dem unveröffentlichten Urteil vom 6. Juli 1956 – 5 StR 220/56 – gefolgt. Dort hatte der Täter Sachen seiner Wirtin entwendet, die in einem verschlossenen Schrank aufbewahrt worden waren, der im möblierten Zimmer des Täters stand; den verschlossenen Schrankteil hatte der Täter gewaltsam geöffnet. Damals hatte das Landgericht in Hamburg den Angeklagten nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB bestraft, und der Senat war dem beigetreten.

Die Darlegungen des angefochtenen Urteils geben keinen Anlass, von dieser Meinung abzuweichen, die auch von anderen Senaten des Bundesgerichtshofs vertreten wird. Erst in letzter Zeit hat der 2. Strafsenat in seiner Entscheidung 2 StR 416/60 vom 28. September 1960 = NJW 1960, 2301, insbesondere auch auf den Gesichtspunkt des „erhöhten Rechtsfriedens des Tatortes“ hingewiesen: „Der Mitbewohner eines Raumes, der eine Sache in einem Behältnis verschließt, bringt dadurch seinen Willen zum Besitz und zur Sicherung der Sache vor unbefugtem Zugriff nicht nur außerhalb des Raumes wohnhaften Personen, sondern ebenso dem Mitbewohner gegenüber verstärkt zum Ausdruck und umgibt dadurch auch insoweit die Sache mit einem erhöhten Rechtsfrieden, den eben derjenige Mitbewohner verletzt, der diesen Willen nicht achtet und die der Wegnahme entgegenstehenden Hindernisse durch Erbrechen des Behältnisses überwindet.“

c) Die erschöpfenden Feststellungen des angefochtenen Urteils ermöglichen es, den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO zu ändern.

Da im Falle ████████ ein anderer Strafrahmen anzuwenden ist und weil nicht sicher ausgeschlossen werden kann, dass auch die Höhe der anderen Einzelstrafe durch die rechtsirrige Meinung des Tatgerichts mit beeinflusst worden ist, mussten beide Strafen mit den ihnen zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.