Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung von Feststellungen, Mittäterschaftsprüfung und Verjährung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1) den Zimmermann Otto ███ aus L█ (Ostfriesland), geboren am ███████ 1913 in ██ bei ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Mordes u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Februar 1960, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Osnabrück vom 15. Juli 1959 im Falle ███ hinsichtlich der Feststellungen aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Die weitergehende Revision wird verworfen, jedoch entfällt im Falle ████████ die tateinheitliche Verurteilung wegen Freiheitsberaubung.

Von Rechts wegen

Die Revision des Angeklagten ist nur zum Teil begründet.

I. Fall ███████

1. Verfahrensrügen

a) Die Revision beanstandet im Falle ███████ die Ablehnung von zwei Hilfsbeweisanträgen.

Der Verteidiger des Beschwerdeführers hat hilfsweise die Besichtigung des Tatortes beantragt, um damit zu beweisen, dass der Zeuge █████ den Beschwerdeführer bei der Verfolgung nicht habe sehen können.

Das Schwurgericht hat diesen Antrag in den Urteilsgründen abgelehnt. Soweit es diese Ablehnung darauf gestützt hat, die Beweisbehauptung sei durch die Bekundung █████s widerlegt, begegnen dem allerdings Bedenken (vgl. BGHSt 8, 177). Das Schwurgericht hat aber weiterhin dargelegt, dass es an Hand der Skizze und der Aufnahmen die örtlichen Verhältnisse beurteilen könne und dass sich die Darstellung █████s zum Teil mit den eigenen Angaben des Beschwerdeführers decke. Diese Begründung ist nicht zu beanstanden (§ 244 Abs. 5 StPO).

b) Soweit der Verteidiger beantragt hatte, die in dem Verfahren gegen ███████ und ██████ vernommenen ärztlichen Sachverständigen Dr. Heilmann und Dr. Flieger über die bei Auffindung und späterer Untersuchung erhobenen objektiven Befunde zu vernehmen, handelte es sich um einen Beweisermittlungsantrag. Als solchen brauchte ihn das Schwurgericht nicht zu bescheiden. Er konnte aber für den Umfang der Aufklärungspflicht des Schwurgerichts von Bedeutung sein (§ 244 Abs. 2 StPO), falls sich nämlich – wie die Revision dartun will – die angeregte Beweiserhebung dem Schwurgericht aufgedrängt hätte. Das war jedoch nicht der Fall. Nach dem ordnungsgemäß verlesenen Gutachten des Staatlichen Gesundheitsamtes in Forchheim vom 25. Juni 1945 war der Tod ███████s infolge einer „kombinierten Schlag- und Schusseinwirkung“ eingetreten. Hiernach und nach dem festgestellten Tathergang konnte kein Zweifel daran bestehen, dass der Beschwerdeführer auf jeden Fall vorsätzlich den Tod ███████s herbeigeführt hat, sei es durch die Schläge auf den Kopf des ███████, sei es durch die Pistolenschüsse. Die ärztlichen Gutachten im Strafverfahren gegen ██████ und ████████ gaben im Gegensatz zur Auffassung der Verteidigung keinen Anlass, die Sachverständigen auch in diesem Verfahren zu vernehmen. Die Meinungsverschiedenheiten, die damals zutage getreten waren, betrafen lediglich den Umfang der Schuld ████████s und ██████████s, nicht aber des Beschwerdeführers.

2. Sachrüge

Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Mordes in Tateinheit mit besonders schwerem Raub ist frei von Rechtsfehlern. Die Angriffe der Revision, ███ habe nicht getötet, um eine Straftat zu verdecken, gehen ins Leere. Das Schwurgericht hat rechtsirrtumsfrei dargelegt, der Beschwerdeführer habe auch getötet, um die gewaltsame Wegnahme des Fuhrwerks, also eine Straftat, zu ermöglichen. Was die Revision sonst mit der Sachrüge zu diesem Fall vorträgt, sind unbeachtliche Angriffe gegen die Feststellungen des Schwurgerichts.

II. Fall ███

Die Revision greift die Verurteilung des Beschwerdeführers im Falle ███ nur mit der Sachrüge an. Diese ist begründet.

Sie geht zutreffend davon aus, dass eine bloße, völlig untätige Anwesenheit zur Annahme der Mittäterschaft nicht ausreicht. Hierzu genügt es auch nicht, dass jemand die Tat eines anderen lediglich billigt. Erforderlich ist vielmehr, dass er einen Tatbeitrag leistet, der sich in der Begehung der Tat ursächlich auswirkt.

Allerdings braucht der Mittäter kein Tatbestandsmerkmal zu verwirklichen oder sich an der Ausführung selbst beteiligt zu haben; es genügt auch eine bloße Vorbereitungshandlung. Als solche kommt hier nur die Übergabe der Pistole an █████████ in Frage. Die Feststellungen des Schwurgerichts ergeben aber nicht, dass der Beschwerdeführer die Waffe in dem Bewusstsein oder zu dem Zweck übergeben hat, ████████████ damit einen später auftauchenden Polizeibeamten zu erschießen.

Bei Untersuchung der Frage, ob der Beschwerdeführer oder ██████ den Polizeibeamten ██ ██████████ erschossen habe, erwägt das Schwurgericht zwar, es erscheine glaubwürdig, dass der Beschwerdeführer die Pistole, um beim Arbeiten (dem Zerteilen des Schweines) nicht behindert zu werden, an ██████ ██████████ übergeben habe, „der noch dazu als Aufpasser eventuellen Überraschungen mit der Pistole begegnen konnte“. Abgesehen davon, dass hierin nicht die Feststellung gesehen werden kann, der Beschwerdeführer habe sich durch die Übergabe an einem Mord beteiligen wollen, bezieht sich diese Erwägung nur auf die Zeit bis zur Beendigung des Diebstahls.

Nun könnte der Beschwerdeführer sich noch durch Unterlassen an dem bei ██████ fehlerfrei festgestellten Mord beteiligt haben. Mittäterschaft durch einverständliches Unterlassen ist rechtlich ebenso möglich wie Täterschaft durch Unterlassung (RGSt 66, 71, 74; BGHSt 2, 150; 4, 20). Beide setzen allerdings eine Rechtspflicht zum Handeln voraus. Diese könnte sich jedoch aus dem vorangegangenen Tun des Beschwerdeführers, aus der Übergabe der Pistole, ergeben. In diesem Zusammenhang war es nicht erforderlich, dass ███ schon bei der Übergabe der Waffe damit rechnete, ███ werde davon gegenüber später auftauchenden Polizeibeamten Gebrauch machen.

Das Schwurgericht hat die Frage, ob sich der Beschwerdeführer der Mittäterschaft durch Unterlassung schuldig gemacht hat, nicht geprüft. Es fehlen bisher Ausführungen darüber, ob die Unterlassung einer Warnung an ███ oder einer Einwirkung auf ██████ für den Tod ███s ursächlich war, d. h. ob der Erfolg bei Vornahme der unterlassenen Handlungen nicht eingetreten wäre.

III. Fall ████████

Die Revision macht zu diesem Fall mit Recht geltend, was das Revisionsgericht ohnehin von Amts wegen zu prüfen hatte, dass die tateinheitliche Freiheitsberaubung verjährt sei. Die Tat ist im März 1948 begangen worden. Die letzte richterliche Unterbrechungshandlung, bevor am 2. Mai 1959 im vorliegenden Verfahren die Voruntersuchung auf diesen Fall erweitert wurde, war durch den Haftbefehl des Amtsgerichts in Starnberg vom 8. April 1949 vorgenommen worden. Das Vergehen nach § 239 StGB ist somit gemäß § 67 Abs. 2 StGB verjährt. Dass die Verjährung auch bei tateinheitlichem Zusammentreffen für jede einzelne Straftat gesondert zu beachten ist, hat die Revision zutreffend dargelegt.

Der Senat hat den Fehler durch Berichtigung des Schuldspruchs behoben.

Im Gegensatz zur Auffassung der Revision war es nicht erforderlich, den Strafausspruch im Falle ████████ aufzuheben. Die Strafe ist dem § 250 StGB entnommen worden. Die bei Ablehnung mildernder Umstände zulässige Mindeststrafe von fünf Jahren ist nur unwesentlich erhöht worden. Hierbei hat, wie die Strafzumessungsgründe einwandfrei ergeben, die gleichzeitig begangene Freiheitsberaubung keine Rolle gespielt. Im Übrigen wäre das nicht einmal rechtsfehlerhaft gewesen. Auch verjährte Taten können strafschärfend berücksichtigt werden (BayObLG HESt 3 165, 566).

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Revision in vollem Umfang zu verwerfen, das Urteil jedoch dahin zu berichtigen, dass im Falle ██ █████ die tateinheitliche Verurteilung wegen Freiheitsberaubung entfällt.