BGH hebt Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Schmuggels wegen lückenhafter Feststellungen auf

Bundesgerichtshof Beschluss vom 16. Februar 1994 in der Strafsache gegen ██ Wilfried, geboren am ███ 1930 in █████, wegen gewerbsmäßigen Schmuggels

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Februar 1994

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. März 1991 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „fortgesetzten gemeinschaftlichen gewerbsmäßigen Schmuggels“ zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die mit der Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügende Revision des Angeklagten hat Erfolg.

Das Urteil hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand, weil die Sachverhaltsdarstellung und die Beweiswürdigung teilweise unklar und lückenhaft sind.

Der Angeklagte ██ war seit 1962 bei der Firma ZQC—, Zentralgenossenschaft des Fleischergewerbes e.G., im Tatzeitraum 1981 bis 1984 als eines von zwei Vorstandsmitgliedern tätig. Ihm nachgeordnet war u.a. der Leiter der Gefrierfleischabteilung, der frühere Mitangeklagte ████. Dieser war verantwortlich für das Importgeschäft der ██████ e.G. mit Gefrierfleisch, das zu einem großen Teil aus Ungarn und der Tschechoslowakei eingeführt wurde. ████ war auch zuständig für den Einkauf in diesen Ländern, wobei er für „Auslandseinkäufe die Einwilligung von ███ einholen“ musste (UA S. 140) und bisweilen auf seinen Geschäftsreisen von diesem begleitet wurde.

Nach den Feststellungen veranlasste ████ in Absprache mit dem Hausspediteur der ZQC— e.G., den ihm befreundeten früheren Mitangeklagten ███████, und im Einvernehmen mit dem Angeklagten ███, dass etwa ein Siebentel der Einfuhren an gefrorenem Rindfleisch und Schweinefleisch aus Ungarn und der Tschechoslowakei in der Zeit von Juni 1981 bis Februar 1984 nach Art und Beschaffenheit der Waren bei der Zollabfertigung falsch angemeldet wurden. Auf diese Weise wurden in 193 Fällen EG-Eingangsabgaben (Zoll, Abschöpfung und Währungsausgleichsbeträge) in Höhe von 10,4 Millionen DM hinterzogen.

Der Angeklagte ███ – der die „tatsächliche Durchführung der 193 Fälle von falschdeklarierten Importen“ also hauptsächlich durch ████ bestreitet, von den Manipulationen „eingeräumt“ zu haben – bestreitet, von den Manipulationen gewusst zu haben. Die falschen Anmeldungen auch nicht erkennen zu können. Das Landgericht stützt sich im Wesentlichen auf die Bekundungen des früheren Mitangeklagten ████, der aufgrund seines Geständnisses in den bezeichneten 193 Fällen wegen gewerbsmäßigen Schmuggels zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden ist. Seine Angaben, die er nach Abtrennung seines Verfahrens in dem gegen den Angeklagten ███ gerichteten Verfahren als Zeuge wiederholt hat, hält das Landgericht insgesamt für glaubhaft. Dem stehe die mögliche Erwartung des früheren Mitangeklagten ████, die Zustimmung eines Vorstandsmitglieds bei seinem Vorgehen könne sich für ihn strafmildernd auswirken, nicht entgegen.

Bei dieser Würdigung hat der Tatrichter allerdings maßgebliche Umstände unerörtert und möglicherweise unberücksichtigt gelassen:

Nach den Feststellungen war die Firma ██████ e.G. vom Beginn des Tatzeitraums (Juni 1981) bis zum September 1982 Zollbeteiligte und trat als Käuferin der Ware in den beiden Herkunftsländern auf. Nachdem bereits seit März 1982 die Firma ████████, eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht, als Käuferin und Zollbeteiligte eingeschaltet worden war, wurden ab Oktober 1982 die unzutreffend angemeldeten Einfuhren nur noch über diese Firma, seit Juli 1983 zusätzlich über die Firma ███████ sowie gelegentlich über die Firma █████████ AG, BCD, abgewickelt. An der Firma █████████ AG, BCD, waren u.a. die früheren Mitangeklagten WD und ███ als Aktionäre beteiligt; sie waren gegenüber dem Geschäftsführer unmittelbar weisungsbefugt. An der Firma ███████ waren die Ehefrauen des ██████ und anderer früherer Mitangeklagter als Gesellschafterinnen beteiligt; über die Beteiligungsverhältnisse an der Firma ████████ AG teilt das Urteil nichts mit.

Die Einfuhren von Rinder- und Schweinefleisch aus Ungarn und der Tschechoslowakei wurden von den genannten Firmen über weitere, in der Bundesrepublik Deutschland ansässige Drittfirmen unter nunmehr zutreffender Warenbezeichnung an die Firma ██████ e.G. weiterverkauft. Damit stellten sich diese Einkäufe für die ██████ als Inlandsgeschäfte im Rahmen ihres umfangreichen Gefrierfleischhandels dar.

Das Urteil lässt nicht erkennen, ob ████ – der insoweit in Ungarn und der Tschechoslowakei offenbar als Einkäufer der Firma ████████ auftrat – auch hinsichtlich dieser „Inlandsgeschäfte“ der Einwilligung des Angeklagten ███ bedurfte. Ferner erörtert das Landgericht nicht die sich hier aufdrängende Frage, ob durch die Zwischenschaltung u.a. der Firma ████████ und die Fakturierung über die zwischengeschaltete Firma ██████████████ dem früheren Mitangeklagten ████ finanzielle Vorteile zuflossen. Seine Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Schmuggels (UA S. 6) legen eine solche Annahme nahe.

Beide Gesichtspunkte könnten für die Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Zeugen ████ von Bedeutung sein, da nicht auszuschließen ist, dass er in der Lage war, ohne Kenntnis des Angeklagten ███ zu handeln und daran auch ein Interesse haben konnte. Eine Erörterung dieser Fragen war umso mehr geboten, als der Tatrichter davon ausgeht, dass ███ die Manipulationen aus den ihm vorliegenden Geschäftsunterlagen nicht erkennen konnte (UA S. 154).

Selbst wenn der Angeklagte ███ – wie sich aus den Aussagen der Zeugen Ef und ███████████ im Zusammenhang mit Einfuhren von Frischfleisch aus Schweden ergibt – dem Grunde nach über die Hinterziehung von EG-Eingangsabgaben durch unzutreffende Warenbezeichnungen in den Zollanmeldungen unterrichtet war, ist im Hinblick auf den Schuldumfang im Einzelfall sorgfältig zu prüfen, ob sämtliche von ████ zu verantwortenden und von ihm eingestandenen Fälle auch dem Angeklagten ███ zur Last gelegt werden können.

a) Bedenklich ist schon, dass in den Fällen 92 und 170 der Urteilsgründe dem Angeklagten ███ die Hinterziehung von Eingangsabgaben zur Last gelegt wird, obwohl die eingeführten Waren nach den Feststellungen nicht an die Firma ZQC— e.G. gelangten, sondern von der Firma ██████ an die Firmen ███████ und ████████████ verkauft wurden.

b) Darüber hinaus lassen die Feststellungen in zahlreichen Einzelfällen nicht erkennen, ob es sich bei den Einfuhren tatsächlich um Gefrierfleisch handelte. Dies rügt die Revision im Hinblick auf den Schuldumfang zu Recht. Auch bei geständigen Angeklagten oder solchen, die – wie der Angeklagte ███ – den objektiven Tatbestand nicht bestreiten, ist der Tatrichter nicht von der Aufgabe entbunden, die zur Hinterziehung von Steuern und Abgaben führenden Sachverhalte festzustellen und rechtlich zu würdigen, selbst wenn es in einfach gelagerten Fällen bei sachkundigen Angeklagten einer ins Einzelne gehenden Berechnung der hinterzogenen Steuern nicht bedarf (BGH, wistra 1993, 342). Zu den erforderlichen Feststellungen gehört bei der Hinterziehung von EG-Eingangsabgaben auch die genaue Bezeichnung der eingeführten Waren, sei es nach ihrer Art und Beschaffenheit entsprechend dem Gemeinsamen Zolltarif, sei es nach der Tarifstelle des Gemeinsamen Zolltarifs oder nach den Bezeichnungen der nunmehr geltenden Kombinierten Nomenklatur, da andernfalls eine revisionsgerichtliche Nachprüfung nicht möglich ist.

Auch die Erwägungen des Landgerichts zur Tatmotivation des Angeklagten sind unklar; sie werden infolge unzureichender Sachverhaltsfeststellungen auch durch den Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht hinreichend erhellt.

Das Landgericht hat dazu ausgeführt, der Angeklagte ███ habe die Vorgehensweise des Abteilungsleiters ████ unterstützt und gebilligt, weil er die Marktanteile an Importen aus der Tschechoslowakei habe halten wollen. Dies sei wichtig gewesen, „um gegenüber der BALM ein genügend hohes Kontingent an Lieferungen vorweisen zu können, mit dem die Firma ██████ einer Verminderung der GATT-Lizenzen an sie entgegenwirken konnte.“

Mit den „GATT-Lizenzen“ hatte es folgende Bewandtnis:

a) In den Jahren 1981 bis 1984 gab es ein Gemeinschaftszollkontingent der Europäischen Gemeinschaft im Rahmen des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens (GATT) für gefrorenes Rindfleisch der Tarifstelle GZT 02.01 A II b) aufgrund der Verordnungen (EWG) Nr. 897/81 des Rates vom 1. April 1981, Nr. 136/82 vom 19. Januar 1982, ABl. L 90/22; Nr. 3225/82 vom 23. November 1982, ABl. L 340/4 und Nr. 3605/83 vom 19. Dezember 1983, ABl. L 358/2. Dieses ermöglichte den Marktteilnehmern, den Import einer bestimmten Menge (Zollkontingentmenge) von Rindergefrierfleisch aus Drittländern in die Europäische Gemeinschaft innerhalb eines bestimmten Zeitraums, ohne dass darauf Abschöpfung und Währungsausgleichsbeträge erhoben wurden; der Zollsatz betrug 20 v. H. Zollkontingentscheinstelle im Sinne von § 2 Zollkontingentgesetz für die Verteilung des auf die Bundesrepublik Deutschland entfallenden Anteils am Gemeinschaftskontingent war die Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung (BALM). Wie sich aus den entsprechenden Ausschreibungen der BALM ergibt (vgl. Ausschreibungen vom 30. November 1982, BAnz. Nr. 227; sowie vom 15. Dezember 1983, BAnz. Nr. 243), war Anknüpfungspunkt für die Erteilung der Zollkontingentscheine zur Einfuhr von Rindergefrierfleisch [GZT 02.01 A II b)] die von den einzelnen Antragstellern in einer bestimmten zurückliegenden Zeit (Referenzzeit) eingeführte Menge an frischem, gekühltem oder gefrorenem Fleisch von Rindern nach der Tarifstelle GZT 02.01 A II (Referenzmenge).

b) Bei dieser Rechtslage sind die Ausführungen des Landgerichts nicht frei von Widersprüchen.

aa) Bezogen auf die Einfuhrpartien aus der Tschechoslowakei, bei denen hochwertiges Rindfleisch als Schlachtabfall oder Schweinefleisch – für das es keine GATT-Kontingente gab (UA S. 15) – bei der Zollabfertigung angemeldet wurden, geben die oben wiedergegebenen Erwägungen des Landgerichts keinen Sinn. Denn die Einfuhr von falsch angemeldetem Rindfleisch als Schlachtabfall oder Schweinefleisch konnte keine Auswirkungen auf die Referenzmengen für die begünstigte Einfuhr von Rindergefrierfleisch haben. Dasselbe gilt, soweit die Einfuhren über Drittfirmen abgewickelt wurden.

bb) Aber auch wenn man die Erwägungen des Landgerichts dahin verstehen sollte, der Angeklagte habe die falsch angemeldeten Rindfleischmengen deshalb von seinen Lieferanten abgenommen, um von diesen überhaupt weiter beliefert zu werden und dadurch nicht Referenzmengen für eine spätere Erteilung von Kontingenten zu verlieren, ist das Urteil nicht frei von Widersprüchen. In diesem Fall waren die unter unzutreffender Bezeichnung eingeführten Lieferungen nicht dazu gedacht gewesen, der Erhöhung der Referenzmengen gegenüber der BALM zu dienen, sondern der Stabilisierung des Handels mit Rindergefrierfleisch aus der Tschechoslowakei (UA S. 8). Ein solches Verständnis der Urteilsgründe wäre indessen – wirtschaftlich betrachtet – nur dann widerspruchsfrei, wenn die Firma ██████ e.G. die ihr zuvor zugeteilten GATT-Kontingentscheine im laufenden Zeitraum auch voll ausgenutzt hätte. Das mag aus wirtschaftlichen Gründen zwar nahe gelegen haben. Fehlende Feststellungen dazu kann der Senat auch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe aber nicht entnehmen.

cc) Dem Urteil ist im Übrigen auch nicht zu entnehmen, aus welchen Gründen der Angeklagte ███ bereits im Jahre 1981 erkannte, „dass die GATT-Zuteilungen an ZQC— e.G. zurückgehen würden“ (UA S. 4), „sei es wegen nicht ausgenutzter GATT-Kontingente, sei es wegen eines allgemeinen Umsatzrückgangs und damit einer Verringerung der Referenzmenge, sei es wegen einer ‚Neuregelung durch die BALM‘, deren Inhalt und Bedeutung das Landgericht nicht mitteilt. Dies machen auch die Ausführungen des Landgerichts (UA S. 4) nicht deutlich, wonach 1981 „von Zentrag 9000 Tonnen Gefrierfleisch importiert“ wurden, „davon ein Anteil von 220 Tonnen GATT-Kontingent. Das gesamte GATT-Kontingent der Zentrag im Jahre 1981 waren 309 Tonnen Fleisch.“ Für 1982 belief sich danach das „GATT-Kontingent“ der Zentrag auf 278 Tonnen, davon 166 Tonnen Gefrierfleisch, 1983 auf 179 Tonnen, davon 83 Tonnen Gefrierfleisch und im Jahre 1984 auf 176 Tonnen, davon 62 Tonnen Gefrierfleisch. Da das Landgericht auch hier wiederum weder Feststellungen trifft, welche verschiedenen „GATT-Kontingente“ der Firma ██████ e.G. in den Jahren 1981 bis 1984 zugeteilt worden sind, noch die entsprechenden Rechtsgrundlagen mitteilt, ist nicht zu erkennen, worauf sich die vorgenommene Differenzierung jeweils bezieht. Zwar wäre es denkbar, dass entgegen dem Vortrag der Revision im Rahmen des GATT neben den Kontingenten für Rindergefrierfleisch auch Kontingente für gekühltes oder frisches hochwertiges Rindfleisch der Tarifstelle GZT 02.01 A II a) bestanden, an denen die Firma ██████ e.G. teilhatte [vgl. z.B. die Verordnung (EWG) Nr. 217/81 des Rates vom 20. Januar 1981, ABl. Nr. L 38/1]. Indessen lassen die insoweit unklaren Feststellungen auch die Möglichkeit offen, dass die Firma ██████ e.G. die ihr zugeteilten Kontingentscheine trotz umfangreicher Importe von Rindergefrierfleisch nicht ausgenutzt haben könnte. Unter diesen Voraussetzungen aber wäre das vom Landgericht einzig zugrunde gelegte Motiv des Angeklagten – sich durch Erhalt des tschechoslowakischen Marktes eine hohe Referenzmenge zu sichern – nicht mehr nachvollziehbar.

Wenn das Landgericht darüber hinaus die berufliche Tätigkeit des Angeklagten in den Jahren 1956 bis 1958 als Betriebsprüfer in der Finanzverwaltung zum Beweis dafür heranzieht, dass er in die Vorgehensweise des ████ eingeweiht sein musste und die Manipulationen deckte, da diese ihm „andernfalls bei dieser Vorbildung nicht hätten entgehen können“ (UA S. 155), steht diese Erwägung im Widerspruch zu den Feststellungen, wonach er „von sich aus die Manipulationen aus den ihm regelmäßig vorgelegten Geschäftspapieren nicht hätte erkennen können, wenn er nicht eingeweiht oder sonst informiert wurde“ (UA S. 154).

Auch die rechtliche Würdigung des Sachverhalts hält der Nachprüfung nicht stand.

1. Die Voraussetzungen einer fortgesetzten Handlung sind nicht dargetan (vgl. zur bisherigen Rechtsprechung: BGHSt 36, 165; 38, 109 ff.; 36, 298; BGH, wistra 1993, 434; sowie die Vorlagen des 2. und 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs nach § 132 Abs. 4 GVG, ferner Beschluss des Senats vom 23. November 1993 – 5 StR 595/93 nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG).

2. Die Anwendung der Strafrahmenvorschrift des § 373 Abs. 1 AO wegen gewerbsmäßigen Schmuggels setzt eigennütziges Handeln voraus. Der Täter muss demnach eine fortlaufende Einnahmequelle für sich selbst erstreben, zumindest aber sich mittelbare geldwerte Vorteile über Dritte aus den Tathandlungen versprechen (vgl. Kohlmann, Steuerstrafrecht, AO § 373 Rdn. 15 mwN). Dazu enthält das Urteil im Hinblick auf den Angeklagten ███ keinerlei Feststellungen. Vielmehr ergibt sich aus den Strafzumessungserwägungen, dass er materielle Vorteile weder anstrebte noch erhalten hat (UA S. 159). Danach käme nur eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO oder Beihilfe hierzu in Betracht (vgl. BGH, wistra 1987, 30).

Die aufgezeigten Rechtsfehler zur Beweiswürdigung nötigen zur Aufhebung des Urteils. Der neue Tatrichter wird für den Fall einer erneuten Verurteilung die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. wistra 1993, 219) und des Bundesgerichtshofs (BGHR MRK Art. 6 Satz 1 Verfahrensverzögerung 1 bis 3; BGH NStZ 1988, 552; wistra 1992, 66 ff.; BGH, Beschluss vom 19. August 1993 – 1 StR 433/93) zu den Auswirkungen einer das Maß des Zumutbaren übersteigenden Verfahrensdauer zu bedenken haben. Abgesehen von der langen Dauer des Verfahrens bis zum Erlass des angefochtenen Urteils am 28. März 1991 sind zwischen der rechtzeitig eingelegten und begründeten Revision bis zum Eingang der Akten beim Generalbundesanwalt Mitte September 1993 aus hier nicht nachzuvollziehenden Gründen nahezu zwei Jahre vergangen. Dies führt zwar trotz der Aufhebung des Urteils noch nicht zur Einstellung des Verfahrens (vgl. BGHSt 35, 137), jedoch muss eine derartige Verfahrensverzögerung bei einer Strafzumessung angemessen berücksichtigt werden.