Aufhebung des Urteils wegen fehlender Wiederholung des richterlichen Augenscheins

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen ██ ███ Olaf geboren am ███████████ in ███████ zur Zeit in Haft, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 7. Februar 1989 nach § 349 Abs. 4 StPO – einstimmig –

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30. Dezember 1987 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Die Revision des Angeklagten hat mit einer auf § 230 Abs. 1 StPO gestützten Verfahrensrüge Erfolg.

Die Strafkammer hatte mit Beschluss vom 30. Januar 1987 angeordnet, dass sich der Angeklagte während der Vernehmung des 13 Jahre alten Zeugen ██████████ dem Sitzungssaal zu entfernen habe (§ 247 Satz 2 StPO). Der Zeuge ██████ ist u. a. am 30. Januar und am 3. Februar 1987 während der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten vernommen worden.

Bei der Vernehmung vom 30. Januar 1987 wurden, wie es im Protokoll heißt, „das Lichtbild Blatt 1775“ „allseits in Augenschein genommen“, „Blatt 1933 bis 1936“ sowie am 3. Februar 1987 wurden „die Lichtbilder Blatt 1850 d. A. allseits in Augenschein genommen und mit dem Zeugen erörtert“ (Bl. 2558 d. A.); (Bl. 2591 d. A.).

Das Lichtbild Blatt 1775 stellt zehn Jugendliche, darunter solche, auf die sich der Anklagevorwurf bezieht, dar; die Lichtbilder Blatt 1848 bis Blatt 1851 d. A. sind bei der polizeilichen Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten aufgenommen worden; die Blätter 1933 bis 1936 d. A. enthalten als Anlage eines Untersuchungsberichtes der kriminaltechnischen Untersuchungsstelle Fotografien von Briefentwürfen (Schreibmaschinentext).

In der Hauptverhandlung vom 6. Februar 1987 unterrichtete der Vorsitzende den Angeklagten in Abwesenheit des Zeugen ███████ über den wesentlichen Inhalt der Zeugenaussage. Das Protokoll (Bl. 2597, 2598 d. A.) weist aus, dass dabei die Lichtbilder Blatt 1775 und Blatt 1848 ff. sowie die Blätter 1933 bis 1936 der Akten „von dem Angeklagten in Augenschein genommen“ worden sind.

Dieses Verfahren war zum Teil fehlerhaft. Die Einnahme des richterlichen Augenscheins während der Abwesenheit des Angeklagten ist durch § 247 StPO nicht gedeckt (BGH StV 1981, 573; BGH NStZ 1986, 564; BGH Beschlüsse vom 26. Februar 1985 – 5 StR 108/85 – und vom 11. März 1986 – 5 StR 67/86). Erfolgt sie trotzdem, so hat insoweit die Hauptverhandlung in Abwesenheit einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden (§ 338 Nr. 5 StPO). Die Augenscheinseinnahme muss dann in Gegenwart des Angeklagten vollständig wiederholt werden (BGH StV 1981, 57; BGH Beschlüsse vom 11. März 1986 – 5 StR 67/86). Daran hat es hier gefehlt.

Wie die Revision zutreffend darlegt, sind die Lichtbilder 1775, 1850 d. A.) und die Anlage des kriminaltechnischen Untersuchungsberichtes (Bl. 1933 bis 1936 d. A.) am 6. Februar 1987 nur „von dem Angeklagten in Augenschein genommen“ worden. Damit ist nicht, wie es erforderlich gewesen wäre, der richterliche Augenschein (§ 86 StPO) vollständig wiederholt worden (BGH StV 1981, 57; BGH Beschlüsse vom 11. März 1986 – 5 StR 67/86). Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem Fall, in dem alle Beteiligten (außer dem Angeklagten) „kurz zuvor“ die Beweisgegenstände in Augenschein genommen hatten, ausgesprochen, für die Wiederholung des richterlichen Augenscheins genüge der „konkludente und für jeden Anwesenden verständliche Hinweis“ des Vorsitzenden, dass außer dem Angeklagten auch alle Beteiligten den Gegenstand erneut betrachten und Fragen stellen könnten (NStZ 1987, 471, 472). Ob dieser Ansicht, die für die Entscheidung des 2. Strafsenats nicht tragend gewesen ist, gefolgt werden kann, lässt der Senat dahinstehen.

Hier ist das Protokoll eindeutig. Danach hat der Vorsitzende nicht auf die Möglichkeit der erneuten Betrachtung der Beweisgegenstände hingewiesen.

Der Verfahrensfehler, der nicht einen nur unwesentlichen Teil der Hauptverhandlung betrifft, begründet den absoluten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO.

Die Entscheidung über die Fortdauer der Untersuchungshaft bleibt dem Tatrichter überlassen.