Aufhebung und Rückverweisung wegen Entfernung des Angeklagten bei Vernehmung der kindlichen Zeugin

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bäcker und Konditor Herbert H. C. ██ aus ███, geboren am ████ ██ in █████ ████████, wegen Sittlichkeitsverbrechens gemäß § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. November 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 25. Juni 1954 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Vornahme unzüchtiger Handlungen mit einer Person unter 14 Jahren gemäß § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu einem Jahr Gefängnis, unter Anrechnung der Untersuchungshaft, verurteilt.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten. Sie rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Strafrechts. Sie hat Erfolg.

I. Verfahrensrügen.

1.) Die Revision beanstandet, dass das Gericht die Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungssaal für die Dauer der Vernehmung der 9-jährigen Karin ████ angeordnet habe, ohne die Beteiligten, insbesondere den Angeklagten und seinen Verteidiger, hierzu zu hören.

Die Rüge dringt durch.

Nach der Sitzungsniederschrift ist im Anschluss an die Vernehmung des Angeklagten beschlossen und verkündet worden: „Während der Vernehmung der kindlichen Zeugin soll der Angeklagte den Saal verlassen.“

Der Angeklagte hat daraufhin den Saal verlassen.

Die Sitzungsniederschrift ergibt also weder, dass die Beteiligten förmlich angehört worden waren, noch auch nur, was die Rechtsprechung (RGSt 37, 437; 47, 342; OGHSt 2, 113; BGH 2 StR 111/51 vom 8.6.1951 = LM Nr. 1 zu § 33 StPO; BGHSt 1, 346/5497) dem gleichstellt, dass sie vor Erlass des Beschlusses Gelegenheit zur Äußerung gehabt hätten.

Die Entfernung eines Angeklagten aus dem Sitzungssaal während der Vernehmung eines Zeugen ist nur unter den Voraussetzungen des § 247 StPO zulässig und bedarf eines mit Gründen versehenen Gerichtsbeschlusses (BGHSt 1, 349). Dieser Beschluss ist eine Entscheidung im Sinne des § 33 StPO; die Anhörung der Beteiligten vor seinem Erlass gehört daher zu den wesentlichen Förmlichkeiten des Verfahrens. Bei dem Schweigen der Sitzungsniederschrift ist gemäß § 274 StPO davon auszugehen, dass die Beteiligten nicht angehört worden sind (BGHSt 1, 346), § 33 StPO mithin verletzt ist.

Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Verletzung unter § 338 Nr. 5 StPO fällt (verneinend für den ähnlich liegenden Fall der Nichtanhörung der Beteiligten vor Ausschluss der Öffentlichkeit BGH 1 StR 688/53 vom 2.2.1954 = LM Nr. 2 zu § 33 StPO), da auch § 337 StPO zur Aufhebung des Urteils zwingen würde.

Es lässt sich nämlich nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Verstoß beruht. Das ist nicht etwa schon deshalb zu verneinen, weil jeder Angeklagte, dessen Entfernung beschlossen ist, vor seinem Hinausgehen die Möglichkeit hatte, Gegenvorstellungen gegen den erlassenen Beschluss zu erheben. Es kann schwieriger sein, das Gericht von einem schon gefassten als von einem erst in Erwägung gezogenen Beschluss abzubringen. In dem vom 2. Senat (2 StR 111/51) entschiedenen Fall hatte der Angeklagte auch vor Erlass des Beschlusses nach dem Antrag des Staatsanwalts Gelegenheit zur Äußerung. Der Hinweis dieses Senats, er hätte auch nach Erlass des Beschlusses Einwendungen erheben können, trägt daher diese Entscheidung nicht. Das Revisionsgericht vermag auch von sich aus nicht mit Sicherheit zu sagen, dass der Beschluss auch bei Widerspruch eines Beteiligten ergangen wäre, oder dass das Kind auch bei Anwesenheit des Angeklagten nicht anders ausgesagt hätte. Wie die Strafkammer sich bei einem Widerspruch des Angeklagten verhalten hätte, lässt sich umso weniger beurteilen, als der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Es lässt sich auch nicht etwa deshalb sagen, das Urteil könne nicht auf dem Verstoß beruhen, weil ausweislich der Sitzungsniederschrift die Vernehmung des Kindes später in Gegenwart des Angeklagten fortgesetzt worden ist, dieser also jedenfalls Gelegenheit hatte, dem Kind noch Fragen zu stellen. Wieweit unmittelbare Wahrnehmungen beim ersten Teil der Vernehmung des Kindes, der in seiner Abwesenheit erfolgt ist, den Angeklagten zu Vorhaltungen oder sonstigen Verteidigungsmaßnahmen veranlasst hätten, kann das Revisionsgericht nachträglich nicht mit genügender Sicherheit beurteilen.

Dieser Verfahrensfehler nötigt daher zur Aufhebung des Urteils.

2.) Unberechtigt ist dagegen die Rüge, die Strafkammer habe den Antrag auf Augenscheinseinnahme zu Unrecht abgelehnt. Die Strafkammer hat ihren Ablehnungsbeschluss ausführlich begründet; die Begründung lässt erkennen, dass sie sich dabei im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens gehalten hat (§ 244 Abs. 5 StPO).

II.

Sachlichrechtlich könnten die Strafzumessungserwägungen Bedenken erwecken. Das Urteil sagt hierzu:

„Bei der Strafzumessung hat die Kammer in Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft mildernde Umstände für gegeben erachtet. Der Angeklagte ist noch unbestraft. Die Tat scheint nach Ansicht der Kammer eine einmalige Entgleisung des Angeklagten zu sein. Die gemäß § 176 Abs. II StGB festzusetzende Gefängnisstrafe konnte nicht gering bemessen werden. Der Unrechtsgehalt der Tat ist, was keiner weiteren Darlegung bedarf, sehr groß. Der Angeklagte hat sich in schwerster Weise an dem Kind vergangen. Durch sein hartnäckiges Leugnen gibt der Angeklagte seine innere Einstellung zur Tat nicht zu erkennen, vor allem ist nicht ersichtlich, ob er reuig ist.

Alle für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände gegeneinander abwägend hat die Kammer auf die noch verhältnismäßig milde, ihr aber ausreichend erscheinende Strafe von einem Jahr Gefängnis erkannt.“

Die Ausführungen über das Leugnen des Angeklagten könnten den Eindruck erwecken, als habe die Strafkammer das hartnäckige Leugnen strafschärfend gewertet, obgleich sie daraus nicht auf mangelnde Reue schließen konnte, oder als habe sie den Grundsatz verletzt, dass tatsächliche Zweifel bei der Strafzumessung sich zugunsten des Angeklagten auswirken müssen.

Beides wäre rechtsirrig. Nicht zu beanstanden wäre hingegen, wenn die Strafkammer nur hätte sagen wollen, dass sie dem Angeklagten eine etwa innerlich empfundene Reue nicht als strafmildernd anrechnen könne, weil er diese Reue nicht äußerlich erkennbar gemacht habe. Das ist nicht zu beanstanden. Es liegt im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens, einem Angeklagten Reue nicht schon dann strafmildernd anzurechnen, wenn er sie empfindet, sondern erst dann, wenn er sie in einem äußeren Verhalten, z. B. einem Geständnis, bestätigt.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.