Revisionen im Abtreibungsverfahren: § 33 StPO beim Öffentlichkeitsausschluss; Teilfreispruch

Aktenzeichen: 2 StR 111/51

Urteil vom 8. Juni 1951

In der Strafsache gegen

1.) den ████████████████ Gerhard Hinrich G., geboren am ████████ in █████████,

2.) den Milchkontrolleur, jetzt Hausbesitzer ██████ █████, in ████, Kreis ████, geboren am ████, wohnhaft in H.,

wegen Abtreibung

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Juni 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Kirchner, Bundesrichter Henneka, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

§ 33 StPO genügt, wenn die Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung gehabt haben; sie brauchen nicht ausdrücklich zur Äußerung aufgefordert zu werden (in Übereinstimmung mit OGHSt 2, 113 und mit der älteren Rechtsprechung des Reichsgerichts in RGSt 37, 437; 47, 342).

1.) Die Revision des Angeklagten G. wird verworfen.

2.) Auf die Revision des Angeklagten W. wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 28. November 1950 dahin abgeändert, dass dieser Angeklagte im Fall 15 (unbekannte Landwirtstochter) freigesprochen wird und dass, soweit durch diesen Fall besondere Kosten entstanden sind, die Staatskasse diese Kosten zu tragen hat.

3.) Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten W. verworfen.

4.) Die Angeklagten haben die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

I. Zur Revision des Angeklagten W.

A) Verfahrensrügen:

1.) Die Revision behauptet den Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO. Das Sitzungsprotokoll (Bl. 195) beurkundet hierzu folgendes:

„Der Eröffnungsbeschluss ... wurde verlesen. Der Staatsanwalt beantragt Ausschluss der Öffentlichkeit.

Beschlossen und verkündet: Die Öffentlichkeit wird wegen Gefährdung der Sittlichkeit ausgeschlossen.

Der Beschluss wird ausgeführt.“

Das Verfahren, das hierdurch maßgeblich festgestellt ist, war jedoch in vorliegendem Falle nicht prozessordnungswidrig.

Nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (OGHSt 2, 113) ist im Falle des Ausschlusses der Öffentlichkeit dem § 33 StPO dann genügt, wenn die Beteiligten vor der Verkündung oder vor der Ausführung des Ausschließungsbeschlusses Gelegenheit gehabt haben, sich zu äußern; sie brauchen nicht ausdrücklich dazu aufgefordert worden zu sein. Damit ist der Oberste Gerichtshof in der Auslegung des § 33 StPO zu der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 37, 437; 47, 342) zurückgekehrt. Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsauffassung an. Der Angeklagte und sein Verteidiger haben aber hier, nachdem der Staatsanwalt seinen Antrag gestellt hatte, Gelegenheit gehabt, sich zu äußern. Es wäre ihnen auch nicht verwehrt gewesen, noch nach der Verkündung des Beschlusses etwaige Bedenken zu erheben. Die Revision behauptet indessen selbst nicht, dass die Öffentlichkeit etwa zu Unrecht ausgeschlossen worden sei, oder dass sie mit dem Ausschluss nicht einverstanden gewesen sei. Das Sitzungsprotokoll hat weder er noch sein Verteidiger Erklärungen abgegeben, die auf ein mangelndes Einverständnis schließen ließen. Die Rüge ist also unbegründet.

2.) Nach dem Sitzungsprotokoll (Bl. 196) „wurde die Aussage der Zeugin R. dem Angeklagten G. zur Gedächtnisstützung vorgehalten“. Offensichtlich bezog sich dies auf den Fall 9 (Fall ███████). Die Revision meint, dies verstoße gegen den § 250 StPO und sei auch weder nach § 251 noch nach § 254 StPO zulässig. Es handelt sich jedoch gerade nicht um den Beweis einer Tatsache, die auf der Wahrnehmung der █████ beruht (§ 250), sondern darum, dass der Vorsitzende dem Angeklagten einen Vorhalt machte und dabei eine Erklärung der R. zugrunde legte. Zu solchen Vorhalten ist der Vorsitzende nicht nur berechtigt, sondern unter Umständen nach §§ 155 Abs. 2, 244 Abs. 2 StPO auch verpflichtet. Im Übrigen beruht das Urteil nicht auf den Erklärungen, die die ███████ abgegeben hat, sondern, wie die Gründe auf S. 10 der Urteilsausfertigung ergeben, auf dem Geständnis des Angeklagten G. und auf Beweismitteln, denen R. nicht gehört.

3.) Wegen der Rüge aus § 268 StPO s. unten IV 4.

B) Sachrügen:

1.) Zum Fall 15 (unbekannte Landwirtstochter) – Urteilsausfertigung S. 6 – stellt das Urteil folgendes fest: „... Hier hat der Angeklagte ██████████ keinen ernsthaften Versuch einer Spritze gemacht, weil ihm die Schwangere zu unappetitlich war.“

Der Angeklagte W. ist hierzu freigesprochen worden, weil er, wie das Landgericht meint, vom Versuch freiwillig zurückgetreten sei. Wie der Hinweis auf den äußeren Zustand der Schwangeren ergibt, will das Urteil mit jenen Worten erkennbar sagen, dass W. seinen Entschluss nicht durch Handlungen betätigt hat, die einen Anfang der Ausführung enthalten (§ 43 StGB), sondern höchstens Vorbereitungshandlungen vorgenommen hat. Aus diesem Grunde ist er freizusprechen, nicht wegen vermeintlichen Rücktritts, denn dieser setzt gerade voraus, dass der Täter schon mit Ausführungshandlungen begonnen hat (§ 46 StGB). Für den Angeklagten G. als Mittäter bedeutet diese tatsächliche Gestaltung, dass auch er freizusprechen ist, weil zu seiner Täterschaft gehören würde, dass der andere (W.) mindestens mit der Ausführung im Sinne des § 43 begonnen hat; es fehlt auch bei G. an einer Tat, an der er beteiligt war (§ 50 Abs. 1 StGB). Zur Frage, ob die Freisprechung des Angeklagten G. auf den Strafausspruch Einfluss hat, s. unten III.

2.) Zu Unrecht bemängelt die Revision die Feststellung, dass W. Mittäter sei. W. war derjenige, von dem die Anregung zu dem umfangreichen Abtreibungsbetrieb der Angeklagten ausging, und er schlug dem G. vor, bei den Frauen, die mit ihren Abtreibungswünschen zu ihm (G.) kamen, die Abtreibungen vorzunehmen. G. erklärte sich auch im Voraus bereit, W. zu beraten und „im Falle von Komplikationen einzuspringen“; er stellte auch seine Abtreibungsspritze zur Verfügung (Urteilsausfertigung S. 3). In derselben Weise wirkte der frühere Mitangeklagte ███ mit G. zusammen, nachdem sich W. von G. getrennt hatte. Die Schilderung der 32 Einzelfälle (II der Gründe) und die zusammenfassende Würdigung (III der Gründe) beweist, dass G. in fast allen Fällen der „Auftraggeber“ war. Die rechtliche Würdigung dieser Zusammenarbeit dahin, dass die drei Beteiligten Mittäter waren, ist frei von Rechtsirrtum. Für diese Würdigung ist es unerheblich, dass G. die Abtreibungen niemals selbst vorgenommen hat, sondern in der vorher geschilderten Weise tätig wurde. Teilnahme an der Ausführungshandlung gehört nach anerkanntem Recht nicht zum Begriff der Mittäterschaft. Entscheidend ist nur, ob G. die Taten, an deren Ausführung er beteiligt war, als eigene wollte. Dass dies der Fall ist, ist der deutliche Sinn der Urteilsfeststellungen. Ein Mittäter wird auch nicht dadurch zum bloßen Gehilfen, dass er sich außerdem bereit erklärt, den anderen zu beraten. Belanglos ist schließlich, dass eine Vereinbarung der Mittäter über die Verteilung eines etwaigen Erlöses fehlt, und dass ihre Interessen, wie die Revision meint, verschieden waren.

3.) Im Falle 13 (K.) hat die Strafkammer den Angeklagten G. mit Recht wegen versuchter Abtreibung nach § 218 Abs. 3 und wegen eines weiteren Vergehens nach § 218 Abs. 4 StGB verurteilt. Das angefochtene Urteil stellt fest, dass G., nachdem der Abtreibungsversuch des Mittäters M. zu keinem Erfolge geführt hatte, auf Grund eines neuen Vorsatzes der Schwangeren einen sog. Quellstift eingab, den diese nicht benutzt hat. Nach dieser tatsächlichen, rechtlich unanfechtbaren Beweisannahme scheidet eine fortgesetzte Handlung und demgemäß auch die Möglichkeit einer bloßen Beihilfe zur fortgesetzten Abtreibung aus. Dass Quellstifte zur Abtreibung geeignet sind, ist gerichtsbekannt und wird durch den Erfolg im Falle 17 bestätigt. Deshalb ist das Urteil, das hierzu nichts Ausdrückliches sagt, in diesem Sinne zu verstehen, ebenso dahin, dass G. als erfahrener Abtreiber die Eigenschaft des Quellstiftes gekannt hat.

4.) Unrichtig ist die Ansicht der Strafkammer, dass nach der AAR Nr. 1 für das Strafmaß die Bestimmung der vor 1933 geltenden Fassung des § 218 anzuwenden sei. Wie der erkennende Senat in der Abdrucksache 2 StR 109/50 am 16. Februar 1951 (BGHSt 1, 59) entschieden hat, ist jene Anweisung nicht mehr anzuwenden, wenn ein Urteil nach ihrer Aufhebung erlassen wird. Das ist hier der Fall, denn das Landgericht hat am 28. November 1950 entschieden, die AAR Nr. 1 ist aber schon vorher aufgehoben worden. Die Strafkammer hätte also den § 218 n.F. anwenden müssen. Die abweichende Auffassung der Strafkammer beschwert den Angeklagten indessen nicht.

a) Nach § 218 Abs. 3 a.F. waren die Abtreibungen, die G. vorgenommen hat, nur dann mit Zuchthaus zu bestrafen, wenn sie gewerbsmäßig begangen waren, und nur bei Annahme mildernder Umstände wäre in diesem Falle Gefängnisstrafe zulässig. Die Strafkammer hat dem Angeklagten solche in allen Fällen zugestanden, in denen ihm nicht nachzuweisen war, dass er ein Entgelt erhalten oder verlangt hat. Nach § 218 Abs. 3 n.F. dagegen ist die ordentliche Strafe für die Abtreibung, auch wenn sie nicht gewerbsmäßig begangen ist, die Zuchthausstrafe und nur in „minder schweren Fällen“ ist Gefängnisstrafe zulässig. Aus den Strafzumessungsgründen (Urteilsausfertigung S. 14 VI) folgt deutlich, dass die Strafkammer, wenn sie die neue Fassung angewendet hätte, keine anderen Strafen verhängt haben würde, namentlich würde sie in den Fällen, die sie als zuchthauswürdig bezeichnet (weil G. ein Entgelt erhalten oder verlangt hat), keine Gefängnisstrafe verhängt haben. Im günstigsten Falle würde sie die Fälle, in denen sie dem Angeklagten mildernde Umstände zugestanden hat, als „minder schwere“ im Sinne der neuen Fassung gewürdigt haben. Der Rechtsirrtum der Strafkammer würde also nicht zur Änderung im Strafmaß führen.

b) Nicht klar ist, ob die Strafkammer in den zwei Fällen Nr. 13 und Nr. 17 (G. und █████████) die neue oder die alte Fassung des § 218 Abs. 4 angewendet hat. Im Falle G. (Nr. 17, erfolgreiche Anwendung eines Quellstiftes) setzt sie eine Einzelstrafe von einem Jahr Zuchthaus fest (S. VI 1 der Gründe), nachdem sie zuvor die Frage mildernder Umstände erörtert und sie für alle Fälle abgelehnt hat, in denen G. ein Entgelt entweder verlangt oder erhalten hat (im Falle G. hatte er ein Entgelt erhalten). Da der § 218 Abs. 4 a.F. (nicht aber die n.F.) mildernde Umstände kennt, so spricht dies für die Anwendung der alten Fassung. Und ist die neue Fassung insofern milder, als die Zuchthausstrafe nur für besonders schwere Fälle androht. Indessen ist auch hier die etwaige irrige Anwendung der alten Fassung ohne Einfluss auf das Strafmaß. Denn aus den Strafzumessungsgründen geht deutlich hervor, dass die Strafkammer im Falle ████████ einen besonders schweren Fall angenommen hätte, dies auch deshalb, weil sie die Anwendung des Quellstiftes den Bruchtabgang verursacht hat.

Hiernach braucht für den Fall G. nicht auf die Streitfrage eingegangen zu werden, ob die Verschaffung eines erfolgreichen Abtreibungsmittels die Tat des § 218 Abs. 4 oder Beihilfe zur Tat des § 218 Abs. 1 ist (vgl. einerseits OGHSt 3, 14 ff., derselben Ansicht Schönke 5. Aufl. § 218 Anm. X; andererseits LK 6./7. Aufl. Anm. VI B; Kohlrausch-Lange 39./40. Aufl. Anm. VI). Auch wenn die Tat nur als Beihilfe zu § 218 Abs. 1 zu bestrafen wäre, würde die Strafkammer nach den Strafzumessungsgründen eine Zuchthausstrafe verhängt haben.

Im Falle K. (Nr. 15) hat die Strafkammer für die Überlassung des (dann nicht benutzten) Quellstiftes 3 Monate Gefängnis ausgesprochen, wiederum unter Zubilligung mildernder Umstände, also erkennbar nach § 218 Abs. 4 Satz 2 a.F. Obgleich die Mindeststrafe nach der neuen Fassung geringer ist, ist auch hier mit Rücksicht auf die Würdigung, die dem umfangreichen Abtreibungsbetrieb des Angeklagten G. zuteil wird, anzunehmen, dass die Strafkammer auch bei richtiger Anwendung der neuen Fassung keine geringere Einzelstrafe und keine geringere Gesamtstrafe verhängt haben würde.

Die Festsetzung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe ist auch sonst frei von Rechtsirrtum, namentlich sind die Strafen weder übermäßig hoch noch grausam. In den Fällen, in denen die Strafkammer mildernde Umstände versagt hat, hat sie auf die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus erkannt; sie würde in diesen Fällen, wie dargelegt ist, bei Anwendung des § 218 Abs. 3 n.F. keine minder schweren Fälle angenommen haben, hätte dann also dieselben Mindeststrafen festsetzen müssen.

5.) Der Grundsatz der Gleichheit vor dem Gesetz (Art. 3 GrundG), auf den sich die Revision des Angeklagten G. beruft, ist schon deshalb nicht verletzt, weil die Schuld der beiden Angeklagten nach den Urteilsfeststellungen verschieden ist.

II. Zur Revision des Angeklagten G.

A) Auch dieser Angeklagte erhebt die oben zu I A erörterte Verfahrensrüge. Seine Revision behauptet ebenfalls nicht, dass die Öffentlichkeit zu Unrecht ausgeschlossen worden sei; es wird deshalb auf die dortigen Ausführungen verwiesen.

B) Zu den Sachrügen:

Nach der herrschenden Rechtsprechung und dem herrschenden Schrifttum, die mit der Auffassung des Reichsgerichts übereinstimmen, ist bei Abtreibungen, die an verschiedenen Frauen begangen worden sind, eine fortgesetzte Handlung ausgeschlossen, weil es sich um ein sog. höchstpersönliches Rechtsgut handelt; RGSt 59, 98; 68, 14; OLG Kiel HESt 2, 13; Olshausen 12. Aufl. § 218 Anm. 11, LK 6./7. Aufl. § 218 VII, Schönke-Schröder Vorbem. III 1 b 8 vor § 73, Kohlrausch-Lange Vorbem. 5 B vor § 73. Die Ausführungen der Revision, die nichts Neues bringen, geben keinen Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben. Von einer „natürlichen Handlungseinheit“, wie die Revision meint, kann keine Rede sein.

III. Die nach I gebotene Teilfreisprechung des Angeklagten G. nötigt nicht zur Änderung des Strafausspruchs. Nach Ausscheidung der Einzelstrafe von einem Jahr Zuchthaus, die die Strafkammer für diesen Fall festgesetzt hatte, bleiben 8 Einzelstrafen von je einem Jahr Zuchthaus und 9 Einzelstrafen von je einem Jahr Gefängnis, also eine Gesamtstrafe von 37 Monaten übrig. Angesichts dieser erheblichen Einzelstrafen und der allgemeinen Schuldwürdigung (IV der Gründe) ist nicht anzunehmen, dass die Strafkammer die an sich schon stark ermäßigte Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus niedriger bemessen hätte, wenn sie in diesem Falle freigesprochen hätte. In der Gesamtstrafe braucht demnach nichts geändert zu werden.

IV. Im Übrigen weist das Urteil folgende Einzelheiten auf, die jedoch nicht zur Aufhebung nötigen:

1.) Im Fall █████████ (Fall 26) stellt das angefochtene Urteil eine vollendete Abtreibung durch █████ fest, unterlässt aber (IV a, VI 1 der Gründe) die Festsetzung einer Einzelstrafe, spricht auch in der Formel keine Verurteilung hierzu aus. G. wird durch diese fehlerhafte Unterlassung jedoch nicht beschwert. Die „Freisprechung im Übrigen“, die in der Urteilsformel enthalten ist, bezieht sich infolgedessen, sobald das Urteil rechtskräftig ist, auch auf diesen Fall.

2.) Den Angeklagten G. verurteilt die Strafkammer nach der Formel ihres Urteils und nach den Schlussfeststellungen (Urteilsausfertigung S. 12) wegen vierzehn vollendeter und neun versuchter Abtreibungen (insgesamt also wegen 23 Fällen). Bei der Strafzumessung hat sie jedoch nur für neunzehn dieser Taten Einzelstrafen ausgesprochen. Es fehlen Strafen für die Fälle Nr. 3, ███ (Nr. 6), Nr. 13, Nr. 24. Der Angeklagte wird hierdurch indessen nicht beschwert, es bedarf daher weder einer Aufhebung noch einer Berichtigung.

3.) Die Formel des angefochtenen Urteils bringt, worauf die Revision des Angeklagten G. hinweist, nicht zum Ausdruck, dass die Beschwerdeführer in mehreren Fällen als Mittäter verurteilt worden sind. Auch das bedeutet jedoch keine Beschwerung der Angeklagten. In den Gründen werden die Fälle der Mittäterschaft genügend gekennzeichnet. Es bedarf daher auch hierzu keiner Berichtigung.