BGH: „Einsteigen“ (§ 243 StGB) auch bei Eindringen durch Zaunlücke; Mittäterschaft durch Vorbereitung

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den ██████████████ ████ █ ███ ██████████████, geboren am █████ in ██, zur Zeit in █████ ██ ██████████████████,

2. den ███████████ ███████ ██ ███ ████████████, in ███, geboren am █████ in ████ ███, ██, den ██████████████ ██████ ██████████████ in ███ (OeD.), geboren █████,

(Sachbezeichnung: █████████ u. a.) wegen schweren Rückfalldiebstahls u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. November 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Bochum vom 9. April 1957 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Dem Angeklagten Emil ██████ wird die seit dem 10. April 1957 erlittene weitere Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

A – Revision Emil ██████

Dieser Angeklagte ist, unter Freisprechung im Übrigen, wegen schweren Rückfalldiebstahls in vier Fällen, wegen versuchten schweren und wegen einfachen Rückfalldiebstahls zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus verurteilt worden.

Seine Revision rügt, soweit er verurteilt ist, die Verletzung des sachlichen Strafrechts.

Im Fall 1) Entwendung von Gußstahlplatten – sind die Revisionsangriffe offensichtlich unbegründet.

Das Betreten des Zechengeländes durch eine Lücke der aus eingerammten Pfählen bestehenden Umzäunung konnte der Tatrichter als „Einsteigen“ im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB ansehen. Die als schmal bezeichnete Öffnung war ersichtlich kein ordnungsmäßiger Zugang zu den umschlossenen Geländen. Dem Urteilszusammenhang ist die Überzeugung des Landgerichts zu entnehmen, daß die schmale Lücke der Umzäunung das Eindringen erschwerte (vgl. LK, 8. Aufl., Erläuterung a zu § 243 StGB, S. 30). Dieses dem unbefugten Betreten des Zechengeländes entgegenstehende Hindernis hat der Angeklagte ebenso wie seine drei Tatgenossen überwunden (vgl. auch BGHSt 10, 132, insbesondere S. 133 oben). Eine steigende Körperbewegung des Täters wird vom Gesetz nicht vorausgesetzt (RGSt 53, 174, 175; RG HRR 1939 Nr. 263). Auch die Verteidigung hat insoweit keine besonderen Angriffe erhoben.

In einem weiteren Fall (Tatzeit: Januar oder Februar 1955) fuhren die Täter, darunter auch Emil ██████, teils in Lastwagen der Firma ██████, teils in einem Personenwagen zum Tatort. Während ██████ und der mitangeklagte ██ bei den Fahrzeugen zurückblieben, begaben sich die übrigen Beteiligten zum Werksgelände, das von einem hohen Bretterzaun umgeben war. Vier Mitwirkende überstiegen den Zaun, entwendeten Kupferschrott, warfen ihn über den Zaun nach draußen und luden das Material auf den Lastwagen. Der spätere Erlös der Diebesbeute wurde unter alle Mitwirkenden verteilt.

Insoweit ist, entgegen der Einlassung Emil ██████, festgestellt, daß er bei dieser „Diebesfahrt dabei gewesen“ ist und daß er sich mit den anderen Beteiligten von Anfang an darin einig war, „gemeinsam zu stehlen“ (S. 15 unten UA). Bei der gegebenen Sachlage (Diebstähle aus im Zweifel stets umfriedeten Lagerplätzen) und angesichts der früheren Tat (Nr. 1) liegt die Annahme des Tatrichters auf der Hand, daß ██████ in jedem Einzelfall auch mit einem Entwenden unter erschwerenden Umständen (Einsteigen oder Einbrechen) einverstanden war und sich sein Tatbeitrag als Mittäter hierauf ebenfalls bezog. Dies um so mehr, als er ohnehin „in etwa der Boß“ seiner Tatgenossen und in den meisten Fällen „die treibende Kraft“ war (S. 14, 26 UA). Im übrigen kann bereits ein Mitwirken bei Vorbereitungshandlungen die Voraussetzungen der Mittäterschaft erfüllen. Das Landgericht konnte es daher zutreffend als rechtlich unerheblich erklären, daß „mit ██████ bei dem Einsteigen oder Einbrechen und Entwenden selbst nicht unmittelbar Hand angelegt hat“ (S. 15 UA). Auch kam es nicht entscheidend darauf an, wie weit er jeweils vom eigentlichen Tatort entfernt gewertet hat. Zudem ergeben die Ausführungen bei ██ (S. 21 UA), daß sich das Landgericht über die Bedeutung des § 50 Abs. 1 StGB durchaus im klaren war.

Die Revision gibt zu, daß „das Diebesgut auf den von dem Angeklagten Emil ██████ bereit gehaltenen LKW aufgeladen wurde“ (S. 3 der Begründungsrift), Damit widerlegt die Verteidigung selbst ihr Vorbringen, es liege nur Hehlerei vor, was zudem den bereits angeführten Darlegungen des Tatrichters widerspricht (vgl. auch S. 14 UA).

In den Fällen Nr. 4, 6, 7, 8 und 14 ergibt das Urteil gleichfalls keine den Angeklagten Emil ██████ beschwerenden Rechtsfehler. Es kann auf das zuvor Ausgeführte verwiesen werden. Im Fall 4 „kletterten“ vier der Tatgenossen durch eine Zaunlücke (S. 6 UA); im Fall 6 begaben sie sich durch ein Loch im Haschendrahtzaun auf das Werksgelände. Im Fall 7 wurde der Zaun von einem der Täter an einer Stelle gewaltsam geöffnet. Bei dem anschließenden Vorfall (Nr. 8) benutzten sie „wieder dasselbe Loch im Drahtzaun“, das bei der vorhergehenden Tat gewaltsam geschaffen worden war (S. 7 UA). Hier hat der Tatrichter ersichtlich angenommen, daß die Täter, trotz der bereits bestehenden Öffnung, immerhin noch gewisse Hindernisse zu überwinden hatten (vgl. die Darlegungen dieses Urteils zum 1. Fall). Den Fall 14 hat das Landgericht als einfachen Rückfalldiebstahl gewertet (S. 18, 25 UA). Bei diesem Vorkommnis kam ██████ erst später mit den Lastwagen hinzu (S. 8). Dies entsprach jedoch dem gemeinsamen Plan („verabredungsgemäß“).

Die dem Angeklagten Emil ██████ zur Last gelegten Straftaten sind in Bochum-Hamme (Fall Nr. 1), in Harlting (Fälle Nr. 2 und 4), bei Verne (Nr. 6, 7 und 8) und in Gelsenkirchen-Schalke (Nr. 14) begangen worden. Schon deshalb ist nicht ersichtlich, inwiefern diese vollendeten oder versuchten Diebstähle in Fortsetzungszusammenhang stehen sollten mit Hehlerhandlungen, die Emil ██████ im Hinblick auf Kupfer- und Zinnteile begangen hatte, welche von anderen Tätern ab April bis Juli 1955 in Dortmund gestohlen worden waren und worüber sich das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 23. März 1956 verhält (S. 3 der Revisionsrechtfertigung; 31. 168 4s 4.4. 11 Ks 24/55 StA Dortmund). Es handelte sich also jeweils um ganz verschiedene Ereignisse. Es mag ferner zutreffen, daß das Landgericht „durch Urteil vom 7. Dezember 1956 das ihm unterbreitete Verfahren gegen Emil ██████ wegen Hehlerei von Kupferbarren nach § 260 Abs. 3 StPO eingestellt hat, weil diese Taten mit denen, die dem Dortmunder Urteil zugrunde lagen, in Fortsetzungszusammenhang standen (gleichfalls S. 3 der Revisionsbegründung). Diese Einstellung stand der Aburteilung der dem Angeklagten hier zur Last gelegten Diebstähle oder Diebstahlsversuche in keiner Weise entgegen.

Die gegen Emil ██████ durch das erwähnte Urteil des Landgerichts Dortmund vom 23. März 1956 verhängte Zuchthausstrafe war bereits im Februar 1957 verbüßt (Auskunft der Staatsanwaltschaft Bochum vom 24. September 1957). Die Bildung einer Gesamtstrafe nach § 79 StGB kam daher für die jetzt erkennende Strafkammer nicht in Betracht.

Die Revision dieses Angeklagten ist somit in vollem Umfang unbegründet.

B – Revision ██

Dieser Angeklagte ist, unter Freisprechung im Übrigen, wegen schweren Diebstahls in fünf Fällen, wegen versuchten schweren Diebstahls in zwei Fällen und wegen einfachen Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und neun Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision rügt, soweit er verurteilt ist, die Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel kann keinen Erfolg haben.

Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) und daher unbeachtlich. In sachlich-rechtlicher Hinsicht ist zu bemerken:

██ war unter anderem – wie Emil ██████ – an den Fällen 1, 2, 4, 6, 7, 8 und 14 beteiligt. Er blieb jedesmal bei dem Fahrzeug. Im Fall 1) fuhr er auf Veranlassung Emil ██████ seinen ██████ LKW nachts hinter die Zeche und wartete dort fahrbereit, aber mit ausgeschalteter Wagenbeleuchtung. Das Diebesgut wurde dann unter seiner Mitwirkung auf das Fahrzeug geladen und auf seinen Hof gebracht. Auch er wurde am Erlös beteiligt. Das Landgericht hat zwar die Möglichkeit offen gelassen, daß ██ von ██████ nicht sofort, als dieser ihn ansprach, in den Plan eingewiesen wurde. Er erkannte aber genau, „was hier gespielt wurde“ (S. 4, 5, 15 UA). Angesichts dessen ist die Annahme, daß auch er Mittäter des schweren Diebstahls war, rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. auch BGHSt 2, 344, 346 bis 347). Das Landgericht verwendet zwar auch hier die unscharfe Wendung, er habe diesen Diebstahl „als reine eigene Tat gewollt“ (vgl. dazu: BGHSt 8 S. 293, 396). Ersichtlich wollte die Strafkammer jedoch zum Ausdruck bringen, daß er gleichfalls den Geschehensablauf mit beherrschte und Durchführung sowie Ausgang der Tat maßgeblich auch von seinem Willen abhängig waren (BGH aaO S. 396). Die Fälle 2, 4, 6, 7, 8 und 14 bieten keine Besonderheiten. Es kann auf das zur Revision Emil ██████ Ausgeführte verwiesen werden. Das Vorkommnis Nr. 19 (S. 10 UA) liegt, soweit ██ betrifft, nicht anders als die Übrigen Fälle. Zudem war er glaubhaft geständig (S. 19 UA).

C – Revision ███

Dieser Angeklagte ist wegen Hehlerei (in einem Fall) zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt worden, unter Ablehnung von Strafaussetzung.

Etwa im Januar 1955 hatten die Mitangeklagten ██████, ██ und ████████ spät abends von einem umfriedeten Zechenplatz rd. 1 to Sinsenschrott entwendet und über die Mauer geworfen. ███ hielt beim Diebesgut Wache, wie beiden anderen begaben sich zu ████, der damals Schrotthändler war und boten ihm den Schrott zum Kauf an. ███ fuhr mit seinem Lastwagen an Ort und Stelle. Das Material wurde gegen Mitternacht aufgeladen, zu ███ Wohnung geschafft, dort gewogen und (von ███) bezahlt.

Der äußere Tatbestand der Hehlerei (§ 259 StGB) ist bedenkenfrei dargelegt, wenn auch, entgegen der Annahme des Landgerichts, der Diebstahl, als ███ hinzukam, noch nicht „beendet“, sondern erst vollendet war. Zur inneren Tatseite – vom nicht ausdrücklich erörterten Vorteilsstreben abgesehen – hat das Landgericht die Kenntnis des Beschwerdeführers von der strafbaren Herkunft des Schrotts für nicht sicher nachgewiesen (S. 20 UA). Der Tatrichter hat jedoch die Beweisvermutung unter Darlegung insoweit erheblicher Umstände angewendet (Lagerung unmittelbar an einer Zechenmauer, ungewöhnliche Zeit des Fertigangebots, von ███ erkannte Aufstellung einer Wachtpostens). Rechtlich bedenklich könnte nur erscheinen, daß das Landgericht am Schluß dieser Erörterung hinzufügt: „Zumindestens liegt bedingter Vorsatz vor“. Man darf nach der bisherigen Ansicht der Rechtsprechung die Beweisregel nicht zur Begründung des bedingten Vorsatzes verwenden (BGH 4 StR 891/53 vom 6. Mai 1954), während andererseits das Wissen und Annehmenmüssen nebeneinander oder wahlweise festgestellt werden darf, oder endlich das Annehmenmüssen hilfsweise gegenüber dem direkten oder bedingten Hehlereivorsatz (RGSt 51, 179, 180; 55, 204 bis 206, 208 oben). Der Senat ist indes der Auffassung, daß sich das Landgericht bei der erwähnten Schlußbemerkung lediglich etwas unscharf ausgedrückt und nicht eine die Verurteilung tragende Feststellung, sondern nur eine Hilfserwägung vor Augen gehabt hat. Diese aber war unschädlich, weil das Urteil auf ihr nicht beruht (§ 337 Abs. 1 StPO; RGSt 48, 52, 55). Von lediglich fahrlässiger Metallhehlerei (§ 18 UZG) wie die Revision meint, kann ohnehin keine Rede sein.

Daß der Angeklagte seines Vorteils wegen gehandelt hat, ergibt der Urteilszusammenhang.

Der § 27b StGB, dessen Erörterung die Revision vermißt, kam nicht in Betracht. Er setzt die Verurteilung zu einer „Freiheitsstrafe von weniger als drei Monaten“ voraus. Die gegen ███ durch das Schöffengericht Bochum am 18. Oktober 1955 verhängte Gefängnisstrafe war bereits am 15. Mai 1956 verbüßt (Revisionsgegenklärung vom 14. August 1957 – 31. 42).

Die Ablehnung der Strafaussetzung zur Bewährung stützt sich auf § 23 Abs. 2 StGB. Sie ist zwar nur knapp begründet (S. 28 unten), läßt jedoch einen Rechtsfehler nicht erkennen. Da die Versagung der Strafaussetzung, wie erwähnt, bereits auf Grund des § 23 Abs. 2 StGB erfolgte, brauchte der Tatrichter, entgegen der Auffassung der Verteidigung, die Frage des etwaigen Eingreifens des § 23 Abs. 3 Nr. 1 StGB (öffentliches Interesse) nicht zu erörtern. Die von der Revision erwähnte Vorstrafe aus dem Bochumer Urteil hat das Landgericht ersichtlich nicht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt (vgl. S. 28 oben UA, wo nur von einer geringen Haftstrafe und Geldstrafen die Rede ist).

Hiernach sind sämtliche Revisionen als unbegründet zu verwerfen.