Revision teilw. erfolgreich: Aufhebung des Strafausspruchs und Prüfungsauftrag zu §64 StGB

Bundesgerichtshof Beschluss vom 1. November 1995 in der Strafsache gegen Abdol-Reza E. ██ aus ████, geboren am ██ 1957 in ██████, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. November 1995

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24. Mai 1995 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

a) im Strafausspruch, b) soweit eine Entscheidung über die Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist.

Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 18 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 19. September 1995 unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit das Rechtsmittel sich gegen den Schuldspruch richtet. Dagegen hat die Revision zum Rechtsfolgenausspruch aus sachlich-rechtlichen Gründen in zweierlei Hinsicht Erfolg.

I.

Der Strafausspruch kann keinen Bestand haben, weil zu besorgen ist, dass der Tatrichter bei der Strafzumessung von einem unzutreffenden Schuldumfang ausgegangen ist.

Nach den Feststellungen kaufte der Angeklagte wöchentlich in 18 Fällen jeweils 40 g Heroingemisch mit einem Wirkstoffanteil von 4,5 g Heroinhydrochlorid sowie 20 g Kokaingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von 12,06 g Kokainhydrochlorid. Bei jedem dieser Geschäfte war ein Anteil von 17,5 g Heroingemisch mit einem Wirkstoffanteil von 1,9 g Heroinhydrochlorid zum Eigenkonsum des Angeklagten und seiner beiden Wohnungspartnerinnen bestimmt; dieser Anteil wurde entsprechend verwendet.

Indes hat das Landgericht den Angeklagten nur wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und nicht auch wegen Erwerbs und Abgabe von Betäubungsmitteln verurteilt. Gleichwohl wird im angefochtenen Urteil unmittelbar nach der Subsumtion der Taten unter das Tatbestandsmerkmal „Handeltreiben“ ausgeführt: „Bei einem Wirkstoffgehalt von 4,5 g Heroinhydrochlorid bei 40 g Heroingemisch sowie 12,06 g Kokainhydrochlorid bei 20 g Kokaingemisch handelt es sich um eine nicht geringe Menge, da die maßgebliche Grenze von 1,5 g (Heroinhydrochlorid) bzw. 5 g (Kokainhydrochlorid) überschritten wird“ (UA S. 8). Die Besorgnis, der Tatrichter könne danach bei der Strafzumessung übersehen haben, dass jede einzelne Tat des Handeltreibens sich nur auf 22,5 g Heroingemisch mit einem Wirkstoffanteil von 2,5 g Heroinhydrochlorid – und das Kokain bezog –, wird durch die strafschärfende Erwägung (UA S. 9) bestärkt, „dass der Angeklagte die maßgebliche Grenze zur nicht geringen Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG von 1,5 g Heroinhydrochlorid erheblich überschritten“ habe. Die Strafen bedürfen daher neuer Bemessung.

II.

Das Landgericht hat es unterlassen, darüber zu entscheiden, ob der Angeklagte gemäß § 64 StGB in einer Entziehungsanstalt unterzubringen ist. Die Prüfung dieser Frage drängte sich hier auf. Nach den Feststellungen „wurde“ der Angeklagte „rauschmittelabhängig“ und benötigte er täglich 0,5 g Heroin. Die hier abgeurteilten Taten stehen im engen Zusammenhang mit dem regelmäßigen Heroinkonsum des Angeklagten. Zur weiteren Entwicklung der Rauschgiftabhängigkeit des Angeklagten wird im angefochtenen Urteil lediglich mitgeteilt, dass der Angeklagte sich zwischen zwei Haftzeiten in einer stationären Entziehungskur „aus der er nach drei Monaten entlassen wurde“, und „dann für drei bis vier Monate in ambulanter Therapie“ befand. Ob die „erneute“ Inhaftierung des Angeklagten „wegen des Verdachts des Handels mit Betäubungsmitteln“ (UA S. [REDACTED]) ihren Grund in Vorgängen aus der Zeit vor den Therapien oder in späteren Geschehnissen fand, bleibt unklar.

Deshalb vermag der Senat dem angefochtenen Urteil auch nicht zu entnehmen, ob der Tatrichter etwa von einer erfolgten Heilung des Angeklagten ausgegangen ist oder ob das Landgericht etwa die erforderliche hinreichende konkrete Heilungsaussicht (vgl. BVerfGE 91, 1 = NStZ 1994, 578; BGHR StGB § 64 Abs. 1 Erfolgsaussicht 5, 6) hat verneinen wollen. Auch insoweit bedarf die Sache erneuter tatrichterlicher Prüfung.