Revision gegen Urteil wegen Rückfallbetrugs in 36 Fällen verworfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen Hans ██ aus KS, dort geboren am ████████ 1897, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges i. R.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Januar 1959, an der teilgenommen haben Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter, Landgerichtsrat ███ in der ████████████, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 20. März 1958 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Ihm wird die nach dem 20. März 1958 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Rückfallbetruges in 36 Fällen zu einer Gesamtstrafe von acht Jahren Zuchthaus und zu 36 Geldstrafen verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt. Das Landgericht hat dem Angeklagten zehn Monate der erlittenen Untersuchungshaft auf die Strafe angerechnet.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerden

Die Verfahrensbeschwerden dringen nicht durch.

1. Das gilt zunächst von der Rüge, das Landgericht habe das von der Verteidigung angebrachte ████████████████ gegen den ärztlichen Sachverständigen █████████ zu Unrecht zurückgewiesen.

Die Verfahrensbeschwerde ist nicht in der vorgeschriebenen Form erhoben worden. Nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO muss der Beschwerdeführer, der eine Verletzung des Verfahrensrechts geltend machen will, „die den Mangel enthaltenden Tatsachen angeben“.

Hierzu gehört in einem Fall, in dem die unberechtigte Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs gegen einen Sachverständigen gerügt wird, die inhaltliche Mitteilung des gerichtlichen Ablehnungsbeschlusses. Denn aus ihm ergibt sich die vom Tatrichter vorgenommene tatsächliche Würdigung der gegen den Sachverständigen vorgebrachten Tatsachen, die das Revisionsgericht seiner Würdigung zugrunde legen muss. Die Revision teilt aber in ihrer Begründung den Inhalt des Gerichtsbeschlusses nicht mit, sondern nimmt auf die Verhandlungsniederschrift Bezug. Eine Bezugnahme ist jedoch nach ständiger Rechtsprechung nicht zulässig.

Im Übrigen wäre die Rüge auch unbegründet.

2. Die Revision rügt weiterhin, das Landgericht habe einen Hilfsbeweisantrag der Verteidigerin, einen weiteren ärztlichen Sachverständigen über den Geisteszustand des Angeklagten zu vernehmen, mit rechtsfehlerhafter Begründung zurückgewiesen. Das ist nicht der Fall.

Mit dem Hilfsbeweisantrag sollte erwiesen werden, „dass der Angeklagte zu seinen Handlungen, die Gegenstand des Verfahrens bilden, nicht aus Hang der kriminellen Neigung gelangt ist, sondern durch eine besondere psychische Einstellung zu seiner Erkrankung, die die klare Erkenntnis des Strafbaren seines Tuns und die Fähigkeit, seinen Willen und Überlegung entsprechend zu lenken, erheblich herabgesetzt hat“.

In der weiteren Begründung des Antrages war noch behauptet worden, dass der Angeklagte, wenn er auch nicht süchtig sei, so doch zur Bekämpfung seines Krankheitszustandes Opiate gebraucht habe, wodurch zusätzlich eine Enthemmung des Angeklagten eingetreten sei.

Die Strafkammer hat den Hilfsbeweisantrag als Hauptantrag behandelt und durch verkündeten Gerichtsbeschluss wie folgt abgelehnt:

„Es wird als wahr unterstellt, dass das Steinleiden den Angeklagten plötzlich 1955 überfallen hat und dass der Vater frühzeitig an einem Nierenleiden verstorben ist. Im Übrigen wird die Anhörung eines weiteren Sachverständigen abgelehnt, weil durch die Gutachten des Dr. ████████ das Gegenteil der sonst unter Beweis gestellten Tatsachen bereits bewiesen ist.“

Die hiernach auf § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO gestützte Ablehnung des Beweisantrages ist nicht zu beanstanden. Zu Unrecht meint die Revision, Dr. KC ████████ als Facharzt für Urologie habe zu der von einem Psychiater zu begutachtenden Tatsache nicht Stellung nehmen können und das Gutachten des Dr. FC ████████ hätte wegen seiner Ablehnung nicht verwendet werden dürfen. Letzteres kann das Revisionsgericht mangels einer zulässigen Rüge nicht prüfen. Im Übrigen ergab der Ablehnungsbeschluss für alle Beteiligten erkennbar, dass der Gegenbeweis im Sinne des § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO durch das Gutachten des Psychiaters ████████ unter Berücksichtigung des urologischen Gutachtens des Facharztes Dr. KC ████████ geführt sei. Darin liegt weder ein Verstoß gegen § 244 Abs. 4 StPO noch, wie die Verteidigerin meint, eine Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO.

3. Das Landgericht hat die vom Angeklagten betrügerisch geschädigten Ärzte Dr. NC ████████ und Dr. WK ████████ über die Vorwürfe der Anklage und über den Gebrauch von Opiaten durch den Angeklagten als Zeugen vernommen und gemäß § 61 Nr. 2 StPO unvereidigt gelassen.

Zu Unrecht meint die Revision, die Zeugen hätten hinsichtlich des zweiten Beweisthemas (Gebrauch von Opiaten) eidlich vernommen werden müssen, weil sie insoweit nicht als Verletzte anzusehen seien. Dem kann nicht zugestimmt werden.

Auch das zweite Beweisthema bezog sich auf die dem Angeklagten zur Last gelegten Taten, soweit die Zeugen von ihnen betroffen waren, nämlich die Verantwortlichkeit des Angeklagten für diese Taten. Es braucht deshalb nicht auf die Frage eingegangen zu werden, ob die Zeugen dann, wenn sie auch über Tatsachen zu vernehmen gewesen wären, durch die sie nicht verletzt waren, zum Teil hätten vereidigt werden müssen (vgl. hierzu RG HRR 1937, 359).

4. Schließlich beanstandet die Revision, dass der ärztliche Sachverständige an einem Tage der mehrtägigen Verhandlung, nämlich am 6. März 1958 in der Zeit von 9.30 bis 14.50 Uhr in der ████████████████ gefehlt und hierdurch die Bekundung des Zeugen Dr. NC ██ nicht angehört habe.

Das trifft zwar ausweislich der Sitzungsniederschrift zu, vermag aber der Revision nicht zum Ziele zu verhelfen. Denn der Sachverständige gehört nicht zu den Personen, deren ununterbrochene Gegenwart in der Hauptverhandlung vorgeschrieben ist.

Auch aus der Tatsache, dass der Sachverständige gerade bei der Vernehmung des Zeugen Dr. ███ abwesend war, lässt sich zugunsten des Angeklagten nichts herleiten. Der Zeuge hat zur Frage einer etwaigen Rauschgiftsucht des Angeklagten bekundet, der Angeklagte sei weder süchtig, noch habe er ihm rauschgifthaltige Mittel verschrieben (UA 8.17).

Das deckt sich mit dem Gutachten des Sachverständigen ██████████████ (ebenfalls S. 17).

II. Die Sachrüge

1. Vergeblich versucht die Revision Abweichungen in den zu den Einzelfällen getroffenen Feststellungen zu der vorangegangenen Sachdarstellung aufzuzeigen, und meint, hieraus ergäben sich unlösbare Widersprüche in den Schuldfeststellungen der Strafkammer.

Mit der unter II der Urteilsgründe (UA 5.7 ff) vorangestellten Darstellung hat das Landgericht nur zum besseren Verständnis der später abgehandelten Einzelfälle einen allgemeinen, einleitenden Überblick über die Art und Weise der zur Aburteilung stehenden Taten des Angeklagten gegeben. Hierbei sind bewusst und für jeden erkennbar Abweichungen von der Regel außer Acht gelassen. Diese werden vielmehr für jeden der 36 Einzelfälle gesondert festgestellt. Daraus ergeben sich keine unlösbaren Widersprüche.

2. Die Strafkammer hat bei der rechtlichen Würdigung untersucht, ob die betrügerischen Handlungen nicht, anstatt nach § 263 StGB und damit § 264 StGB, nach § 95 Abs. 1 des Börsengesetzes zu bestrafen seien, der nach der im Schrifttum herrschenden Meinung die Anwendung des § 263 StGB ausschließt. Die Strafkammer ist zu dem Ergebnis gelangt, dass entgegen der im Schrifttum durchweg vertretenen Ansicht es nicht dem Willen des Gesetzgebers entspreche, die Anwendbarkeit des § 263 StGB und namentlich des § 264 StGB auszuschließen. Dem tritt die Revision entgegen.

Der Senat braucht die von der Strafkammer aufgeworfene Rechtsfrage nicht zu entscheiden. Denn die Anwendbarkeit des § 95 Abs. 1 BörsenG scheitert, wie auch die Strafkammer weiter zutreffend ausgeführt hat, daran, dass der Angeklagte nicht Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches ist. Das ist aber Voraussetzung der Anwendbarkeit des § 95 Abs. 1 BörsenG (vgl. RG HRR 1930, 2132; BGH 3 StR 15/53 vom 14. Januar 1954, unveröffentlicht). Was die Strafkammer zu der Frage ausgeführt hat, ob der Angeklagte Kaufmann war, lässt keinen Rechtsirrtum erkennen.

Schließlich ist dem Landgericht auch darin zuzustimmen, dass der Angeklagte Kommissionär weder im Sinne des § 383 HGB noch des § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB war und auch nicht, wie zum Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 1 BörsenG erforderlich ist, „unrichtigen Rat oder unrichtige Auskünfte hinsichtlich eines abzuschließenden Geschäfts erteilt“ hat. „Der Wille des Angeklagten ging in allen Fällen nicht darauf, seine Auftraggeber ernstlich zum Abschluss von Wertpapiergeschäften zu veranlassen oder von bestimmten Geschäften abzuraten, sondern es kam ihm immer nur darauf an, sich die Geldmittel oder Wertpapierbestände seiner Opfer anzueignen.“

3. Auch im Übrigen hat die auf die allgemeine Sachrüge erforderliche Prüfung des Urteils keine Fehler zum Nachteile des Angeklagten ergeben. Das gilt auch hinsichtlich der Strafzumessungsgründe einschließlich der Ausführung in den Urteilsgründen über die nur teilweise Anrechnung der Untersuchungshaft.

Die Revision war daher entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts zu verwerfen.

pr. Koffka